[ 23 novembre 2012 ]

Droit administratif général

Compétence du juge pénal pour qualifier une association, d’association transparente

Mots-clefs : Association transparente, Association administrative, Contrat, Marché public, Commune, Délit de favoritisme, Compétence

Le juge administratif qualifie une association de transparente (ou d’administrative ou encore de para-administrative) lorsque celle-ci ne dispose pas d’autonomie en matière financière et décisionnelle par rapport à la collectivité qui l'a subventionnée et constitue en réalité un simple démembrement de cette dernière. Le juge utilise trois critères principaux pour déterminer le degré d'autonomie de l'association vis-à-vis de la collectivité :

– sa composition (degré d'influence des représentants de la collectivité) ;

– son action (l'activité de l'association peut relever de la collectivité) ;

– ses moyens (dépendance de la collectivité pour son financement et ses moyens).

Ces trois critères ne sont ni strictement alternatifs, ni strictement cumulatifs : le juge les utilisera, au cas par cas, pour décider de la qualification. (v. CE 11 mai 1987, Divier c. Assoc. pour l'information municipale ; CE 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt). Une fois requalifiée, l’association transparente est soumise aux règles de la gestion publique, le droit public s’applique aux contrats qu’elle passe. La théorie des associations transparentes permet au juge de regarder comme véritable cocontractant non l’association mais la personne publique dont elle tire son existence et sa substance. Les communes peuvent créer des associations transparentes, toutefois, le recours à ce type d'association, dans le but de se soustraire à la réglementation des marchés publics ainsi que des délégations de service public, est constitutif du délit de favoritisme (Crim. 30 juin 2004).

La chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 7 novembre 2012 s’est déclarée compétente pour qualifier une association de transparente : « lorsqu'une association est créée à l'initiative d'une personne publique qui en contrôle l'organisation et le fonctionnement et lui procure l'essentiel de ses ressources, le juge pénal est compétent pour qualifier cette personne privée d'association " transparente " et en déduire que les contrats qu'elle conclut pour l'exécution de la mission qui lui est confiée sont des contrats administratifs soumis au code des marchés publics ». En l’espèce, une commune avait attribué sans mise en concurrence à une société, un marché relatif à l’organisation d’un festival d’un montant d’1,3 millions de francs, ce marché a été résilié par la commune, informée par le préfet de la violation des procédures prévues au Code des marchés publics. Un second contrat, reprenant les termes du premier a été conclu entre cette même société et une association. Le conseil municipal a voté l’affectation d’une subvention d’1,3 millions de francs à cette association. Selon la chambre criminelle « le délit de recel de favoritisme est caractérisé à l'égard du prévenu qui bénéficie, en connaissance de cause, du produit de l'attribution irrégulière d'un marché ». Dans cette affaire, les pourvois du maire de la commune (condamné par la cour d’appel pour atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, à un an d'emprisonnement avec sursis, 15 000 euros d'amende, un an de privation des droits de vote et d'éligibilité) et du dirigeant de la société (condamné par la cour d’appel pour recel, à quinze mois d'emprisonnement avec sursis, 20 000 euros d'amende) sont rejetés.

Crim. 7 nov. 2012, n° 11-82.961