[ 6 février 2017 ]

L’hébergement collaboratif est-il un no man’s land juridique ? L’exemple d’airbnb

Les vacances approchent et beaucoup ont fait appel ou feront appel à la plateforme airbnb, symbole de l’hébergement collaboratif ? L’hôtellerie traditionnelle reproche à cette plateforme d’être à l’origine d’une concurrence déloyale et en appelle à l’intervention du législateur. C’est chose faite avec la loi n° 2016-1321 sur la République numérique du 7 octobre 2016. Doit-on renforcer ce cadre réglementaire ? Peut-on considérer que l’activité d’airbnb est hors la loi ? Le législateur peut-il encadrer efficacement ce qui relève de l’économie collaborative ? Si le droit se mêle de tout et s’emmêle dans tout (A. Supiot), le risque n’est-il pas de freiner le développement d’une activité économique très lucrative et très prometteuse ? La question est sensible économiquement (perte d’emplois, concurrence déloyale ?) et politiquement (raréfaction des logements, augmentation des loyers, fraude fiscale…). Face au phénomène airbnb, certaines villes ont déjà réagi de manière plus ou moins radicale. Berlin a interdit toute location de meublés, en dehors d’une chambre chez l’habitant. Barcelone, Londres, San Francisco ont durci les contrôles des locations en meublés. New York s’apprête à imposer une durée minimale d’au moins 30 jours (obligation non respectée qui existe depuis 2010). Si un rapport réalisé par M. Pascal Terrasse sur le développement de l’économie collaborative a été remis à Matignon le 8 février 2016 (http://www.gouvernement.fr/partage/6421-rapport-de-pascal-terrasse-sur-le-developpement-de-l-economie-collaborative) et clarifie la situation, le débat n’est pas clos. Quoi qu’il en soit, l’hébergement collaboratif professionnel n’est pas un no man’s land juridique. Pour en faire état, trois temps s’imposent : de quoi parle-t-on (les concepts-clés) ? Quel est le droit positif ? Quel devrait être le droit prospectif ?

Les concepts-clés – Légiférer sur l’hébergement collaboratif exige dans un premier temps d’identifier clairement les activités et les acteurs. Cette question renvoie principalement à deux concepts : l’économie collaborative, d’une part, et la notion de plateforme, d’autre part. L’économie collaborative reste encore difficile à appréhender. Il existe au vrai des économies collaboratives. Cette nouvelle économie ou économie alternative peut se rattacher à différents courants : la mouvance du libre (Fablabs, Hackersources…), l’économie du don (partage et création d’un lien de confiance), l’économie de la fonctionnalité (la valeur d’un produit réside plus dans ses utilités que dans sa possession). Selon Rachel Botsman l’économie collaborative renvoie à des « réseaux d’individus et de communautés connectées, par opposition à des institutions centralisées (qui) transforment la manière dont nous produisons, consommons, finançons, apprenons » (Economie du partage : enjeux et opportunités pour la transition écologique, Study Nouvelle prospérité n°03/14, juillet 2014). Il s’agit en quelque sorte d’optimiser l’exploitation des ressources d’un bien, d’opérer une division des ressources sociales et économiques. Cette économie collaborative passe, même si c’est encore de manière marginale, par Internet. Rapportée à l’hébergement, l’économie collaborative s’avère encore plus hétérogène.

On distingue traditionnellement l’hébergement collaboratif non lucratif reposant sur le principe de gratuité. Tel est le cas du couchsurfing qui permet une mise à disposition d’un terrain, par exemple, pour faire du camping. Le but est d’ordre social : tisser des liens avec des touristes, croiser les cultures… Cet hébergement non lucratif peut aussi prendre la forme d’un échange sans équivalence ni symétrie, qui peut être diachronique, décalé dans le temps. Pour les plus célèbres, on peut citer trocmaison ou cohébergement. Cet hébergement ne constitue pas pour l’instant une menace pour l’hébergement professionnel. Il en va tout autrement de l’hébergement collaboratif lucratif. Laissons de côté l’hébergement rémunéré en nature (hébergement contre travaux dans une ferme, dans une propriété viticole…) et concentrons-nous sur le nerf de la guerre : l’hébergement collaboratif lucratif rémunéré en numéraire dont le représentant le plus symbolique est airbnb. Avec la plateforme airbnb, les particuliers deviennent des « hôtes » qui mettent à disposition à titre onéreux, pendant une durée limitée, leur bien, résidence principale ou secondaire, au profit d’un « guest ». Entre le non-professionnel et le professionnel se glisse ainsi une nouvelle catégorie d’acteurs économiques particuliers, les consomm’acteurs. A l’intérieur de ces « hôtes », d’autres distinctions s’imposent rendant l’ensemble encore plus hétérogène. Certains sont locataires et ne peuvent en principe sous-louer qu’avec l’accord du propriétaire-bailleur (art. 8, loi n° 89-462 du 6 juillet 1989). Pour les propriétaires et locataires, la location peut être inférieure à 120 jours (4 mois), ce qui maintient l’activité dans la catégorie non-professionnelle. Au-delà de 120 jours ou lorsque le propriétaire dispose de plusieurs appartements, il s’agit d’une activité professionnelle qui, en principe, ne devrait plus relever de l’économie collaborative et suppose le respect de formalités supplémentaires. On perçoit à ces quelques précisions que la réalité de l’hébergement collaboratif est bien difficile à appréhender par le droit.

Quant aux opérateurs de plateformes, pendant longtemps non définis par le droit, ils sont depuis la loi République numérique définis à l’article L. 111-7 du Code de la consommation comme « toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur : 1° Le classement ou le référencement, au moyen d'algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ; 2° Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d'un bien, de la fourniture d'un service ou de l'échange ou du partage d'un contenu, d'un bien ou d'un service ».

Tout n’est pas réglé pour autant. Les obligations mises à la charge de l’entreprise airbnb ne cessent de croître et son rôle dans le fonctionnement de la plateforme est de plus en plus actif, notamment dans le contrôle des annonces et la perception de taxes. Dans ces conditions, il est difficile d’y voir un simple hébergeur, au régime de responsabilité plus favorable (art. 6 I 2 de la loi n° 2004-575 sur l’économie numérique du 21 juin 2004). Sans être un éditeur, Airbnb est soumis au droit commun de la responsabilité et pourrait demain être qualifié de courtier, à l’instar d’ebay, en attendant que l’on crée peut-être à l’avenir une catégorie des intermédiaires de l’immobilier en ligne. Le chemin est encore long…

Une fois ces premiers points clarifiés, il faut se garder de penser que l’hébergement collaboratif rémunéré n’est pas juridiquement encadré.

Le droit positif – L’hôtellerie traditionnelle souffre de la concurrence des plateformes collaboratives qu’elle qualifie de déloyale, et reproche notamment au législateur de laisser un vide juridique qui avantage des entreprises telles que airbnb et pénalise les entreprises traditionnelles. L’argument n’est pas convaincant.

Tout d’abord, les conditions d’une action en concurrence déloyale ne sont pas réunies. Une telle qualification ne peut être en tout cas retenue à l’encontre d’un propriétaire non-professionnel (Com., 12 mars 2013, n° 11-21.908). Quant aux plateformes, la concurrence déloyale supposerait d’établir le non-respect des obligations règlementaires constituant une rupture d’égalité dans les moyens de concurrence. Là encore, les conditions d’une telle action ne sont pas réunies dès lors, du moins, que airbnb respecte les obligations légales mises à sa charge. Quant au vide juridique qui favoriserait des entreprises telles que airbnb, il est une vue de l’esprit. Des dispositions récentes ont même alourdi les obligations pesant sur ce type de plateforme, faisant de ces acteurs privés, des relais, des interfaces entre l’État et la société civile, entre l’intérêt général et les intérêts particuliers. Des plateformes d’hébergement telles que airbnb veillent en effet à l’effectivité des règles de droit. Elles doivent ainsi rappeler aux « hôtes » leurs obligations légales et administratives. Elles doivent fournir une information claire et loyale sur la publication et le traitement des avis. Quant aux « hôtes », ils doivent procéder à une déclaration auprès de la mairie, alourdie par la loi sur la République numérique (art. L. 324-1-1 C. tourisme). Toute offre faite sur le site airbnb doit faire figurer un numéro de déclaration et les différentes communes ont bien l’intention de durcir leur contrôle. En outre, pour éviter l’exercice clandestin d’une activité professionnelle, la loi République numérique interdit aux propriétaires et locataires de louer pour une période supérieure au total à 120 jours sur une année. Demain, peut-être, il est question de mettre à la charge des bailleurs de meublés le paiement de charges sociales pour les revenus supérieurs à 7720 euros pour les meubles, et supérieurs à 23 000 euros pour les immeubles (PLFSS 2017). Quant aux plateformes, elles doivent exercer un contrôle sur les « hôtes » en vérifiant, d’une part, l’existence du numéro de déclaration et en bloquant, d’autre part, l’offre de l’ « hôte » lorsque la durée de 120 jours aura été dépassée. Enfin, les plateformes vont se charger de récolter les impôts, opération des plus régaliennes. Elles se chargent de percevoir et reverser la taxe séjour aux collectivités locales et demain (projet de loi de finance rectificative 2017), à partir de janvier 2019 et si l’article 1649 quater A bis est conservé, elles pourraient être chargées de déclarer à l’administration les revenus perçus par les « hôtes ».

Faut-il aller plus loin et renforcer l’encadrement juridique des plateformes d’hébergement ?

Le droit prospectif – L’économie collaborative est une économie en pleine croissance dont on parvient assez mal à délimiter les contours tant en ce qui concerne les activités qu’en ce qui concerne les acteurs. Il faut en la matière, plus qu’en toute autre, « légiférer en tremblant » (J. Carbonnier) pour éviter une indigestion sociale qui pourrait être néfaste au développement de cette économie. La première étape est de garantir l’effectivité du droit existant en renforçant les contrôles et les sanctions contre ceux qui enfreignent la loi. Pour l’avenir, devant la diversité des actes, des acteurs et des activités, le droit de l’économie collaborative ne peut être construit que dans la concertation. A cette fin, il faudrait encourager la mise en place d’un Grenelle de l’économie collaborative ou des États généraux de l’économie collaborative. Le droit de l’hébergement collaboratif doit être « coconstruit » par les acteurs. Il n’est pas question de laisser les acteurs s’auto-réguler, mais de mettre en place une corégulation au service d’une véritable gouvernance de l’hébergement collaboratif, en faisant intervenir les acteurs publics (Etat, collectivités territoriales,…) et les acteurs privés (plateformes plus ou moins importantes, hôtellerie traditionnelle, « hôtes » réunis en association, …). La grande diversité des intérêts en présence impose le respect d’une telle méthode. Enfin, qui dit gouvernance de l’économie collaborative dit autorité de régulation à l’instar de ce que propose le Rapport Terrasse.

L’économie collaborative en général et l’hébergement collaboratif en particulier en sont à leurs premiers pas. Il faut prendre le temps de la réflexion et de la concertation et ne pas légiférer dans la précipitation. Ici plus qu’ailleurs les mots de Portalis résonnent avec l’autorité de la raison : « Les codes se font avec le temps, mais à proprement parler on ne les fait pas ».