[ 12 janvier 2017 ]

Droit de la famille

Déplacement d’enfants : précisions quant à l’office du juge

Mots-clefs : Enlèvement international d’enfants, Déplacement illicite, Retour immédiat, Conditions, Divorce, Loi applicable, Autorité parentale, Dévolution, Droit de garde, Résidence habituelle de l’enfant, Office du juge

Un enfant naît au Maroc, le 10 janvier 2003, d’une mère française et d’un père franco-marocain. Un jugement marocain du 14 septembre 2009 prononce le divorce de ses parents sans qu'aucune décision ne soit prise relativement à son droit de garde. Le 10 octobre 2014, sa mère quitte le Maroc avec lui pour s'installer en France. Près de deux mois plus tard, le père de l’enfant assigne son ancienne épouse devant un juge aux affaires familiales afin de voir ordonner le retour de l'enfant au Maroc. Pour faire droit à sa demande, la cour d’appel énonce que l'article 171 du code de la famille marocain, ayant pour effet, en cas de divorce, de conférer à la mère seule le droit de garde, porte atteinte tant à la conception française de l'ordre public international, qui protège l'égalité des parents dans l'exercice de leur autorité parentale, qu'au principe énoncé à l'article 5 du Protocole additionnel n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Elle retient que le droit marocain doit être écarté s'agissant de la dévolution de l'autorité parentale sur l’enfant et que, par application de l'article 372 du Code civil français, ses deux parents sont tous deux titulaires de l'autorité parentale sur l'enfant pour en déduire qu'en prenant seule la décision d'emmener l’enfant avec elle en France et d'y fixer sa résidence, sans l'accord du père, la mère s'est rendue auteur d'un déplacement illicite de l'enfant. 

Au visa des articles 1er, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, ensemble l'article 5 du Protocole additionnel n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la Cour casse cet arrêt dès lors que la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ayant pour seul objet d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés illicitement et de faire respecter le droit de garde existant dans l'État du lieu de résidence habituelle de l'enfant, avant son déplacement, le juge de l'État requis doit, pour vérifier le caractère illicite de celui-ci, se borner à rechercher si le parent avait le droit de modifier seul le lieu de résidence de l'enfant pour le fixer dans un autre État. 

La convention de La Haye de 1980 met en place un mécanisme de retour immédiat de l'enfant déplacé illicitement, ayant pour objectif de faire cesser la voie de fait issue du déplacement illicite. Ce mécanisme est ordonné dès lors que le déplacement illicite est constaté par les autorités de l'État de refuge, c'est-à-dire lorsqu'il a eu lieu en violation d'un droit de garde. Le gardien au sens de la convention de La Haye est celui qui exerce l'autorité parentale. En effet, en vertu de l'article 3, le déplacement ou le non-retour est illicite “lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement”. D'autre part, en vertu de l'article 5, “le droit de garde comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence”. La violation du droit de garde est caractérisée, et le déplacement illicite, chaque fois qu'un parent décide unilatéralement de déplacer l'enfant dans un pays étranger alors que l'autre parent ou un tiers détient l'autorité parentale. Cela signifie a contrario et de manière d’ailleurs assez rigoureuse qu’en cas de déplacement décidé unilatéralement par le parent exerçant l'autorité parentale, il n'y aurait pas de violation du droit de garde par le parent titulaire, à défaut d'autorité parentale d’un seul droit de visite (CE sect., 30 juin 1999 – CEDH 2 sept. 2003, Guichard c/ France, n° 56838/00).

En l’espèce, le raisonnement des juges du fond s’appuyait sur le principe de droit interne d’exercice conjoint de l’autorité parentale, en sorte que le déplacement de l’enfant, sans l’accord du père, devait nécessairement être jugé illicite. Cependant, en droit comparé, dont la Haute cour, contrairement aux juges d’appel, tient compte, il n'est pas rare de trouver des législations qui n'accordent en cas de séparation des parents qu'un droit de garde exclusif à la mère de l'enfant. C’est notamment le cas de la législation marocaine. C’est donc bien en conformité avec la législation marocaine applicable que la mère avait pu déplacer l'enfant sans solliciter l'accord du père. Ainsi, alors que la cour d'appel avait écarté l'application de la loi marocaine au profit de la loi française au motif de sa contrariété avec le principe de l'égalité des parents dans l'exercice de leur autorité parentale, principe protégé par l'ordre public international français et le protocole additionnel n° 7 de la convention européenne des droits de l'homme, la Cour de cassation condamne cette analyse consistant à fonder l’illicéité du déplacement sur le seul contenu de loi marocaine relative à la dévolution parentale ; pour se prononcer sur le caractère illicite du déplacement, les juges devaient seulement rechercher si la mère avait le droit de modifier seule le lieu de résidence de l’enfant pour le fixer dans un autre État.

En effet, selon la Cour, l’atteinte à la conception française de l’ordre public international qui protège l'égalité des parents dans l'exercice de l'autorité parentale ne pouvait être en l’espèce caractérisée : le caractère discriminatoire de la loi marocaine qui, en cas de séparation des époux, octroie par priorité la dévolution de l'autorité parentale à la mère, disparaît dès lors que cette loi offre au juge le pouvoir de modifier la dévolution légale dans l'intérêt de l'enfant, ce qui est le cas de la loi marocaine, qui ne prive pas irrémédiablement le père de la possibilité de faire reconnaître en justice son droit de garde sur l'enfant (Code de la famille marocain, art.170 alinéa 2). Dans le même sens, ni la Cour européenne des droits de l'homme ni la Cour de justice de l'Union européenne ne constatent de violation des droits fondamentaux en l'absence d'attribution automatique de la garde conjointe aux deux parents, tant que le parent non titulaire peut saisir les juridictions pour obtenir ce droit de garde (CJUE 5 oct. 2010, aff. C/400-10 – CEDH, 2 sept. 2003, n° 56838/00, Guichard c/ France). 

Civ. 1^re, 7 déc. 2016, n°16-21.760