[ 26 janvier 2022 ]

Droit des contrats et marchés publics

Juge des référés précontractuels compétent en cas de marché public passé par un groupement de commandes : la conclusion potentielle d'un contrat administratif emporte tout

T. confl., 10 janv. 2022, n° 4230

Le référé précontractuel est exercé soit devant le juge administratif, soit devant le juge judiciaire selon que le contrat revêt un caractère administratif ou privé. 

Qu'en est-il lorsque le litige porte sur un accord-cadre à bons de commande passé par le coordinateur d'un groupement de commandes constitué entre des acheteurs publics et des acheteurs privés en vue de passer chacun un ou plusieurs marchés et que l'un des membres est une personne publique ?

La difficulté vient du fait que les contrats susceptibles d'être conclus par la suite seront privés ou administratifs selon le membre du groupement qui passera la commande. Or, comme l'indique le commentaire de la décision publié par le Tribunal des conflits, il n'est pas envisageable qu’il y ait deux juges du référé précontractuel compétents pour connaître d’une même procédure.

Pour régler la question, le Tribunal des conflits choisit de s'appuyer sur l’existence d’une clause légale de compétence au profit du juge administratif pour tous les marchés passés par des personnes publiques en application du code de la commande publique (art. L. 6). 

Dans la configuration exposée ci-dessus, la procédure unique a vocation à permettre à chacun des membres du groupement de commandes de conclure plusieurs contrats. Dans la mesure où l'un d'entre eux est une personne publique, l'un de ces contrats sera donc forcément administratif. Le juge du référé précontractuel compétent pour connaître de la procédure est  donc le juge administratif sans préjudice de la compétence judiciaire pour connaître des litiges postérieurs à la conclusion de ceux de ces futurs contrats qui revêtiront un caractère de droit privé.

En l'espèce, la RATP agissant en qualité de coordonnateur d'un groupement de commandes formé avec SNCF mobilités (devenu SNCF voyageurs) avait lancé une procédure négociée avec concurrence préalable pour la passation d'un accord-cadre à bons de commande relatif à l'étude et la fourniture de matériels roulants à destination d'une des lignes du RER. Un candidat évincé avait saisi le juge des référés précontractuels du tribunal judiciaire qui s'était déclaré compétent. Saisie d'un pourvoi contre ce jugement, la Cour de cassation, estimant que ce litige soulevait une difficulté sérieuse, avait alors saisi le Tribunal des conflits. Ce dernier reconnaît la compétence de la juridiction administrative pour connaître du litige. En effet, le groupement était constitué en vue de la passation d'un marché par chaque membre du groupement et dans la mesure où la RATP est un établissement public, les marchés qu'elle est susceptible de conclure sont forcément des contrats administratifs ce qui induit la compétence administrative.

A noter qu'il en va différemment lorsque le litige porte sur un contrat unique passé par une entité adjudicatrice (la SNCF en l'espèce) en son nom et pour son compte ainsi que pour celui de quatre filiales de droit privé parmi lesquelles figure SNCF Réseau. Dans cette hypothèse, le Tribunal des conflits se fonde  sur la nature des besoins auxquels le contrat doit satisfaire. En l'espèce, dans la mesure où l’accord-cadre devait répondre majoritairement aux besoins de SNCF Réseau dont les contrats passés en application du code de la commande publique sont des contrats administratifs par détermination de la loi (C. transports, art. L. 2111-9-4), il a estimé que le litige ressortissait de la compétence du juge administratif. Il s’ensuit que dans l’hypothèse inverse, si les besoins à satisfaire étaient majoritairement ceux des filiales soumises au droit privé en matière contractuelle, la compétence serait alors celle du juge du référé précontractuel judiciaire (T. confl., 13 sept. 2021, n° 4224).