[ 16 février 2016 ]

Droit européen et de l'Union européenne

Le mail : preuve insuffisante d’une entente

Mots-clefs : Ententes, Pratiques concertées, Preuve, Faisceau d’indices, Autonomie procédurale, Principe d’effectivité, Autorité nationale de concurrence, Présomption d’innocence.

La lutte contre les pratiques anticoncurrentielles relève à la fois du droit français et du droit de l’Union. Chaque fois que les conditions sont réunies, les autorités nationales de concurrence doivent mettre en œuvre le droit de l’Union, tout en s’appuyant sur les règles procédurales nationales, conformément au principe de l’autonomie procédurale. Ce principe est toutefois encadré, la procédure nationale ne devant pas constituer un obstacle à l’effectivité des règles de l’Union, exigeant que le droit national ne rende pas impossible en pratique ou excessivement difficile l’exercice du droit. Dans cet arrêt, la Cour revient sur ces aspects pour préciser le régime de la preuve et la présomption à l’égard d’une entente en application de l’article 101, paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et du règlement n°1/2003 relatif à la mise en œuvre des articles 101 et 102 du TFUE.

À l’origine de la question préjudicielle se trouve un contentieux en matière de droit des ententes. L’autorité de la concurrence lituanienne a identifié une pratique concertée à partir d’un site commun de réservation de voyages en ligne E-turas, administré par l’entreprise Eturas. Eturas a vendu, sous forme de licence, l’accès à ce site à plusieurs agences de voyages. Le 27 août 2009, Eturas a envoyé un mail aux différentes agences leur expliquant que les offres faites sur le site ne pourraient contenir des remises supérieures à 3% et que celles qui seraient supérieures à ce chiffre seraient ramenées automatiquement à 3%. L’autorité nationale de la concurrence a constaté qu’après ce mail huit agences de voyages faisaient état de remise de 3% au maximum. À la suite de l’enquête, l’autorité a retenu l’existence d’une pratique concertée entre E-Turas et 30 agences de voyages. Or certaines agences précisent ne pas avoir reçu le message ou ne pas l’avoir lu, sachant que ce site représentait parfois une part infime de leur activité.

La question préjudicielle visait à déterminer quelle était la nature des preuves nécessaires pour démontrer l’existence d’une pratique concertée en application de l’article 101 du TFUE. Autrement formulé, l’envoi d’un seul e-mail peut-il suffire à constater l’infraction aux pratiques anticoncurrentielles ?

Avant de revenir sur la question de la preuve, la Cour apporte des précisions afin de distinguer ce qui relève des conditions de fond et des conditions procédurales. Cette distinction est essentielle, étant donné que les autorités nationales de concurrence doivent appliquer les dispositions de fond en matière d’ententes et notamment l’article 101 du TFUE. En revanche, les règles procédurales et de sanction relèvent du droit national, dans la limite où elles ne violent pas le principe d’effectivité.

La pratique concertée se définit au regard de la jurisprudence comme une coordination entre entreprises qui, sans être allées jusqu’à conclure un accord formel, ont sciemment adopté une coopération pratique plutôt que de s’exposer aux risques d’un marché concurrentiel. Une pratique concertée peut consister dans une prise de contact directe ou indirecte entre entreprises dont l’intention ou l’effet est soit d’influencer le comportement du marché, soit de faire connaître à leurs concurrents le comportement qu’elles entendent adopter à l’avenir. La présence d’une entreprise, ayant un comportement passif au cours d’une réunion de coordination, ne conduit pas l’entreprise à échapper à la sanction, sa seule présence étant suffisante. L’approbation tacite d’instructions conduit à reconnaître la participation de l’entreprise à la pratique concertée. Ainsi il existe une présomption de causalité entre la concertation et le comportement sur le marché, c’est-à-dire entre la prise de contact (élément matériel) et le comportement (élément intentionnel). Cette définition sur le fond de la pratique concertée exige toutefois des preuves.

La Cour rappelle qu’il revient à la procédure nationale d’encadrer la preuve, tout en respectant notamment le principe d’effectivité. Ainsi, la procédure nationale ne doit pas rendre impossible en pratique ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés. La Cour précise toutefois la preuve devant être rapportée, l’enjeu de cette réponse étant une bonne application du droit des ententes. Selon la jurisprudence, la preuve peut être apportée par des preuves directes, ou à défaut moyennant des indices. La Cour reconnaît une certaine souplesse dans la recherche de preuve, même si elle exige que cette recherche de preuve et leur interprétation se fassent tout en respectant la présomption d’innocence, énoncée dans la Charte des droits fondamentaux de l’UE (art. 48). Aussi un seul message ne peut constituer une preuve suffisante de la pratique concertée. Le message doit être appuyé par d’autres indices, notamment par la démonstration d’une coordination sur le marché et d’un lien de causalité entre le message et la coordination. Ces preuves ne constituent néanmoins qu’une présomption simple.

La Cour exige que cette présomption soit renversée par différents moyens. Parmi ces moyens, doit être intégré que l’entreprise a pris publiquement distance avec la concertation. Cette distanciation n’a pas à être faite à l’égard de tous les concurrents dès lors que l’agence de voyages ne peut pas les identifier au regard du mode de concertation. Une objection claire et explicite envoyée à l’administrateur par une agence de voyages suffit à renverser la présomption. La Cour indique également que la présomption pourrait également être écartée si l’agence continuait à pratiquer des remises de plus de 3%.

La Cour encadre précisément le régime de la preuve, reconnaissant le recours à un faisceau d’indices, en l’absence de preuves directes, faisceau qui ne constitue qu’une présomption simple conformément à la reconnaissance de la présomption d’innocence.

CJUE, 21 janv. 2016, Eturas UAB, C-74/14