Une définition légale du cautionnement est donnée à l’article 2288, alinéa 1^er, du Code civil : « le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci ». Si le contrat de cautionnement en lui-même ne lie que deux personnes (créancier-caution), l’opération de cautionnement est, quant à elle, triangulaire : il existe un rapport principal entre créancier et débiteur (par ex. un contrat de crédit), dont la bonne exécution par le débiteur est garantie par un second contrat de cautionnement, conclu entre le créancier et un tiers, la caution, qui s’engage à payer à la place du débiteur défaillant.

Il ressort de cette définition que le cautionnement est un contrat par lequel la caution prend l’engagement de garantir la dette d’autrui. Il s’agit d’un contrat unilatéral, puisque seule la caution se trouve obligée (au paiement de la dette), bien que l’appartenance du contrat de cautionnement à la catégorie des contrats unilatéraux soit désormais discutée eu égard au mouvement de bilatéralisation de cette figure contractuelle, résultant de la multiplication d’obligations, notamment d’information, pesant sur le créancier. Par principe consensuel, il est le plus souvent, en pratique, solennel : lorsqu’il est souscrit par une personne physique, l’engagement de caution est soumis au formalisme légal impératif de la mention manuscrite. Il est enfin présenté comme un contrat gratuit en raison de l’absence de contrepartie susceptible d’être observée dans les rapports créancier/caution.

Implicitement s’infère du texte précité le caractère accessoire du cautionnement, déterminant la qualification de ce contrat, puisqu’il sert de critère de distinction du cautionnement avec des garanties voisines mais indépendantes de l’obligation garantie, comme par exemple la garantie autonome (C. civ., art. 2321, al. 1 : La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. »), qui « ne suit pas l’obligation garantie » (C. civ., art. 2321, al. 4), l’enjeu principal étant que si le contrat principal est nul, le cautionnement s’éteint alors que la garantie autonome est maintenue, l’engagement du garant n’ayant pas pour objet la dette du débiteur principal.

Distinctions – Si le cautionnement présente une unité notionnelle et partant, de régime, il existe des distinctions emportant des conséquences spécifiques sur la mise en œuvre de la garantie. Or ces distinctions concernent tant le cautionnement unique que le cautionnement plural.

Cautionnement unique

L’article 2289 du Code civil distingue le cautionnement légal, qui correspond au cas dans lequel « la loi subordonne l’exercice d’un droit à la fourniture d’une caution », par exemple le cautionnement exigé de l’usufruitier (art. 601) ou du bénéficiaire d’un droit d’usage et d’habitation (art. 625), et le cautionnement judiciaire, « lorsque la loi confère au juge le pouvoir de subordonner la satisfaction d’une demande à la fourniture d’une caution », par exemple en garantie du versement d’une prestation compensatoire sous forme de rente (art. 277). Dans les deux hypothèses, la nature contractuelle du cautionnement n’est toutefois pas remise en cause : la liberté contractuelle continue de gouverner les rapports de la caution et du créancier, seul le débiteur étant tenu par la loi ou par le juge d’apporter une garantie sous la forme d’un cautionnement que la caution et le créancier restent, quant à eux, libres de conclure.

L’article 2296 du Code civil distingue par ailleurs le cautionnement indéfini, par lequel la caution s’engage à payer la totalité de ce que doit le débiteur, l’engagement principal plafonnant ainsi l’engagement de caution, et le cautionnement défini, qui ne porte que sur une créance, voire sur une portion de la créance (al. 2).

Le cautionnement indéfini peut être limité, lorsque le débiteur principal a souscrit une dette unique, ou illimité, lorsque la caution s’engage à garantir toutes les dettes du débiteur, par exemple le dirigeant caution qui s’engage à payer l’intégralité des dettes de la société (cautionnement « omnibus »).

Il faut également distinguer le cautionnement civil, soumis au seul droit du cautionnement, du cautionnement commercial, en outre soumis aux règles spéciales édictées par le Code de commerce (v. C. com., art. L.110-1, intégrant à la liste des actes de commerce les cautionnements de dettes commerciales) : compétence du tribunal de commerce et présomption de solidarité ; en revanche, la clause compromissoire, normalement admise dans tous les actes de commerce, ne peut être valablement stipulée dans un cautionnement commercial souscrit par un non-professionnel (C. com., art. L.721-3, al. 5).

De façon croissante, la loi distingue enfin selon la qualité de la caution. Alors que la jurisprudence avait prévu un régime distinct selon que la caution était avertie (par ex. le cas du dirigeant caution) ou profane (par ex. le parent qui se porte caution de son enfant locataire), la législation consumériste est intervenue pour renforcer la protection des cautions en rendant éligible au bénéfice des dispositions protectrices du droit de la consommation (formalisme et proportionnalité du cautionnement not.) toute caution personne physique contractant avec des créanciers professionnels.

Cautionnement plural

Le créancier ne se contente pas toujours d’une seule caution, qui s’engage seule à titre subsidiaire à payer la dette du débiteur si ce dernier ne le fait pas. Par sécurité, il sollicite le plus souvent plusieurs cautionnements : il y a alors une pluralité de cautions (on parle aussi de cofidéjusseurs). Il faut alors distinguer selon que le cautionnement plural est simple ou solidaire car les enjeux de la distinction sont nombreux. Ils tiennent déjà à l’application du régime de la solidarité : le créancier pouvant réclamer la totalité du paiement de la dette à chaque caution solidaire, le paiement effectué par l’une libère les autres, de même que l’interruption de la prescription ou l’autorité de la chose jugée vaut à l’égard de toutes, etc. (C. civ., art. 1313 s.). Il faut y ajouter l’éviction produite par la solidarité des cautions de deux mécanismes propres au droit du cautionnement : une caution solidaire ne peut pas toujours se prévaloir du bénéfice de discussion, qui lui permet d’exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur principal avant d’agir contre elle (C. civ., art. 2305) ; elle ne peut pas toujours non plus se prévaloir du bénéfice de division, qui lui permet d’exiger du créancier qu’il divise ses recours en réclamant à chaque cofidéjusseur sa part de la dette (C. civ., art. 2306).

Ceci étant précisé, plusieurs déclinaisons du cautionnement plural peuvent être recensées.

Le cautionnement plural simple (donc sans solidarité) correspond au cas dans lequel plusieurs cautions sont tenues de la totalité de la même dette : dans ce cas, chacune est tenue pour le tout (art. 2306, al. 1) mais peut se prévaloir du bénéfice de division (art. 2306, al. 2), donc exiger du créancier de n’actionner chacune que pour une fraction de la dette.

Le cautionnement plural fractionné consiste dans l’engagement de chaque caution à une fraction de la dette – par exemple, deux cautions garantissant chacune une moitié de la dette. Dans ce cas, tout se passe comme s’il y avait deux dettes garanties par deux cautions et il n’existe aucun recours entre les cautions.

La configuration se complexifie en cas de cautionnement solidaire. Précisons à titre liminaire que la solidarité de la caution ne présuppose pas l’existence d’une pluralité de cautions. En effet, une caution unique peut s’engager solidairement avec le débiteur principal : outre l’application du régime de la solidarité passive, l’éviction du bénéfice de discussion maintient dans ce cas la possibilité du créancier de réclamer directement le paiement de la dette à la caution solidaire. Lorsque le cautionnement est plural, il est possible de souscrire un engagement solidaire avec fractionnement : dans cette configuration, chaque caution garantit une partie de la dette mais sur cette portion, est solidaire avec le débiteur principal : tout se passe en fin de compte comme s’il y avait deux cautionnements uniques avec solidarité à l’égard du débiteur cautionné. Dans un cautionnement plural solidaire stipulant une solidarité totale, les cofidéjusseurs sont tenus de la totalité de la dette du débiteur, chacune pouvant être actionnée pour le tout sans bénéfice de division ou de discussion. Dans le cautionnement plural avec solidarité entre les cautions, les cautions sont solidaires entre elles, et non avec le débiteur, ce qui permet au créancier de ne pas avoir à diviser ses recours, pouvant réclamer la totalité du paiement à chacune des cautions.

Enfin, il est possible de stipuler la solidarité tant entre cautions qu’avec le débiteur : la solidarité des cofidéjusseurs fait alors disparaître le bénéfice de division et celle liant les garants au débiteur évince le bénéfice de discussion.

Synthèse :