[ 11 juin 2010 ]

Droit pénal spécial

Retour sur l’infraction d’abus de biens sociaux

Mots-clefs : Abus de biens sociaux, Dirigeant, Conseil d’administration, Intérêt social, Provisions

Le procès Vivendi Universal (VU) a débuté devant le tribunal correctionnel de Paris. Le principal prévenu, Jean-Marie Messier, est accusé, entre autres choses, d’avoir commis un abus de biens sociaux (ABS). Ce délit est prévu — en ce qui concerne les sociétés anonymes —, à l’article L. 242-6 du Code de commerce (L. 241-3 pour les SARL). Aux termes de ce texte, l’ABS est constitué dès lors qu’un des dirigeants de la société utilise à des fins autres que celui de l’intérêt de la société les biens ou le crédit de cette dernière.

Pour être mis en œuvre, le texte requiert donc la réunion de 4 éléments :
- un acte d'usage des biens, du crédit ou des pouvoirs ;
- contraire à l'intérêt social ;
- accompli dans un intérêt personnel ;
- de surcroît, de mauvaise foi.

La personnalité de l’auteur

Le texte vise prévoit expressément la fonction que doit occuper l’auteur du délit, qui ne peut être que le président, les administrateurs, où les directeurs généraux. M. Messier était en effet président directeur général de la société VU au moment des faits. C’est plus précisément à l’occasion de sa démission que l’enquête a été ouverte, puisqu’il lui est reproché d’avoir, en tant que président directeur général, signé le contrat lui octroyant 20,5 millions euros de prime d’indemnités de départ ; on a donc un acte positif d'usage — au moins du crédit, au sens matériel (l'indemnité de départ), et des biens de la société (collaborateur et personnel de sécurité) —, au sens de l'art. L. 242-6). Par ailleurs, un ancien directeur général est également accusé d’abus de biens sociaux, pour avoir contresigné ce document.

L’utilisation à des fins personnelles

Le 1^er juillet 2002, à 18 heures, M. Messier signe l’accord qui prévoit les modalités de compensation de son départ de la société. En plus de la somme de 20, 5 millions d’euros, il s’octroie pour cinq ans une couverture d’assurance-maladie, vie et invalidité pour lui et son épouse, la mise à disposition d’un collaborateur pendant deux années, et le maintien, toujours au frais de Vivendi, du personnel de sécurité mis à disposition de sa famille. L’intérêt personnel matériel est ici évident : le dirigeant s'est fait verser par la société des sommes indues et s'est enrichi à son détriment ; il a évité de s'appauvrir en faisant payer par la société des dettes personnelles ; plus original, l’intérêt personnel du second prévenu est décrit par le juge d’instruction comme résultant de ses « liens étroits avec M. Messier » (v. Les échos 1^er juin 2010). En effet, l’intérêt moral a été considéré par la jurisprudence comme pouvant constituer une fin personnelle (v. Crim. 16 févr. 1971). Ainsi, agir avec le souci d’entretenir de bonnes relations avec un tiers a pu être retenu par la Cour de cassation comme étant un fait constitutif de l’ABS (Crim. 9 mai 1973).

Le non-respect de l’intérêt social

Dans l’affaire Messier, l’accord devait être validé par le conseil d’administration de la société. Or, le 3 juillet 2002, le conseil refuse de traiter la question, et reporte son examen sine die. Dès lors, M. Messier met en marche une procédure d’arbitrage, afin de toucher ce qu’il pense lui être du. Les honoraires versés aux arbitres sont réglés par Vivendi, entreprise dont il a démissionné !

Par ailleurs, la société VU provisionne la somme de 25 millions d’euros, dans l’hypothèse où une décision judiciaire venait à donner l’exequatur à une décision d’arbitrage en faveur du dirigeant déchu. Et c’est bien dans cette provision que le juge d’instruction Jean-Marie d’Huy a vu une atteinte à l’intérêt de la société Vivendi. En effet, alors que le groupe est dans la tourmente financière, accusé par les marchés de s’être trop endetté en multipliant les acquisitions, le PDG prive le groupe d’une partie de ses ressources. Dans le cadre d’un ABS, la licéité de l'opération s'apprécie en fonction de l'intérêt général du groupe (v. Crim. 4 févr. 1985).

La mauvaise foi

Le dirigeant a-t-il eu « conscience » qu’il mettait en danger la société ? Les textes relatifs à l'ABS exigent que le coupable ait agi de mauvaise foi et qu'il ait su que l'usage des biens, du crédit ou des pouvoirs était contraire à l'intérêt de la société. Dans les faits, l'élément intentionnel se limite souvent à la connaissance, voire à la conscience, que l'acte incriminé porte atteinte à l'intérêt social, la Cour de cassation estimant que la loi n'exige pas l'intention de nuire et que la mauvaise foi n'a pas à être constatée de façon solennelle (Crim. 3 févr. 1970 ; Crim, 16 mars 1970). Il existe même une quasi-présomption de mauvaise foi s'agissant des dirigeants sociaux, réputés bien placés dans leurs fonctions pour apprécier la situation et la portée de leurs actes, s'agissant en outre, d'actes certainement accomplis dans leur intérêt personnel. En l'espèce, le juge d’instruction produit une lettre dans laquelle il exige le versement de l’indemnité (v. Les échos, 1^er juin 2010). Cependant, selon les premiers rapports d’audiences, le prévenu a cherché à minimiser la portée de cette indemnité, qu’il n’a finalement jamais touchée par ailleurs (v. Le Monde 3 juin 2010). Il a essayé de démontrer que d’autres personnes que lui négociaient les primes de départ, et qu’elles correspondaient de toute manière aux pratiques des grandes entreprises, et qu’on ne pouvait donc y voir une atteinte volontaire à l’intérêt de la société.

Jean-Marie Messier risque, pour l’infraction d’ABS, jusqu’à cinq ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amendes. L’ABS, qui est par essence commis par des personnes haut placées dans une société, est le plus souvent masqué à l’aide de manœuvres comptables que seul un dirigeant est à même d’accomplir. Par conséquent, la Cour de cassation a « bâti » un régime de prescription original, prévoyant notamment le report du point de départ du délai au jour où le délit est apparu dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique (v. Crim. 27 juill. 1993)

Signalons par ailleurs que le procès doit durer trois semaines. En effet, d’autres infractions pénales ont été retenues par l’instruction, à l’encontre de plusieurs ex-dirigeants de Vivendi. Entre autres, la présentation de comptes inexacts, la diffusion d’informations trompeuses et la manipulation de cours. En même temps (hasard de calendrier ?), une autre affaire médiatique se retrouve devant le Palais de justice de Paris, l’affaire Kerviel.

Rappelons également que la justice américaine a eu à connaître de l’affaire Messier-Vivendi, et qu’elle a condamné la personne morale VU mais épargné Jean-Marie Messier… (sur le caractère international de la procédure, v. Le Monde, 24 mai 2010).