[ 3 octobre 2014 ]

Introduction au droit

Droit de la preuve et secret professionnel

Arrêt

« Attendu, selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 16 avril 2012), qu'agissant en nullité de deux ventes immobilières à réméré qu'ils avaient, par actes authentiques des 24 février 2001 et 16 mai 2001, consenties à M. X..., pour un prix payé, pour l'essentiel, par voie de compensation conventionnelle avec des dettes préexistantes, M. et Mme Y...ont produit aux débats, comme preuves du dol ou des pactes commissoires prohibés qu'auraient recélés ces ventes, quatre lettres que le notaire instrumentaire, M. C..., avait adressées à l'acquéreur et à son mandataire, M. Z..., entre le 30 mai 2004 et le 21 janvier 2005 ;

Sur le premier moyen, qui est recevable :

Attendu que M. et Mme Y...font grief à l'arrêt de déclarer ces pièces, communiquées sous les n° 14, 15, 16 et 17, irrecevables comme couvertes par le secret professionnel, alors, selon le moyen, que la nécessité de respecter le secret professionnel doit être conciliée avec le droit à la preuve ; qu'en écartant des débats les pièces produites par M. et Mme Y...sous les numéros 14, 15, 16 et 17 au prétexte qu'il s'agissait de correspondances couvertes par le secret professionnel sans rechercher si la production de ces pièces qui, selon ses propres constatations, traitent des relations que M. C..., M. Z...et M. X...avaient entretenues à l'occasion de la préparation des actes authentiques de vente à réméré objet du présent litige, n'était pas indispensable à l'exercice du droit à la preuve des époux Y...et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

Mais attendu que le droit à la preuve découlant de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ne peut faire échec à l'intangibilité du secret professionnel du notaire, lequel n'en est délié que par la loi, soit qu'elle impose, soit qu'elle autorise la révélation du secret ; qu'ayant exactement retenu que les lettres produites évoquant les relations que leur auteur, M. C..., notaire, avait entretenues avec l'acquéreur et son intermédiaire, M. Z..., à l'occasion de la préparation des actes de ventes à réméré litigieux, étaient couvertes par le secret professionnel, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision d'écarter ces pièces des débats ;

Sur le second moyen :

Attendu que ce moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi (…) »

Travail préparatoire

Rappel de méthodologie

Un commentaire d’arrêt est un exercice qui comprend deux temps : l’explication de l’arrêt et son appréciation.

En d’autres termes, il faut, en premier lieu, expliquer le sens de l’arrêt. Ce qui suppose d’abord de le lire très attentivement, pour bien le comprendre. Ensuite, et c’est un temps essentiel de votre commentaire, il vous faut identifier la question que l’arrêt à commenter a résolue. En outre, il vous faut détecter la ou les règles de droit qui fondent la décision qui vous est soumise. Enfin, il vous faut faire un exercice de mémoire (si vous composez votre commentaire dans le cadre d’un examen) ou de recherche (si vous composez librement votre commentaire), non seulement pour découvrir le thème général dans lequel s’inscrit l’arrêt à commenter, mais encore pour trouver des éléments bibliographiques qui vous permettront de mieux comprendre l’arrêt que vous devez commenter et donc de mieux l’expliquer.

En second lieu, après avoir expliqué le sens de l’arrêt et démontré que vous l’avez compris, vous devez apprécier l’arrêt à commenter, donner une opinion sur la façon dont la Cour de cassation a tranché le litige et répondu à la question de droit, au fond, il vous faut juger les juges, vous prononcer sur la valeur de la décision, ce qui sera d’autant plus simple que vous pourrez la situer dans le temps, c’est-à-dire en déterminer la portée. Dans cette perspective d’appréciation de la valeur de l’arrêt, il vous faut exploiter des éléments bibliographiques qui vous permettront de recueillir les diverses opinions doctrinales qui se sont prononcées sur la question de droit réglée par la Cour de cassation, et de vous prononcer sur la pertinence des diverses thèses en présence à propos de la question de droit, celle que soutenaient les juges du fond, celle du demandeur au pourvoi et puis celle retenue par la Cour de cassation qui sera fatalement peu ou prou une des deux précédentes.

Analyse de l’arrêt

Analyser l’arrêt conduit à s’en tenir à le présenter en vue d’introduire votre commentaire. Voici la démarche à suivre :

– d’abord, il vous faut sélectionner les faits qui seront utiles dans la perspective de votre commentaire ;

– en outre, il convient de qualifier les faits, ce qui revient à les faire entrer dans une catégorie juridique donnée ;

– ensuite, il faut exposer les différentes étapes de la procédure, à savoir la décision des juges du fond, puis le moyen du pourvoi ;

– de plus, il vous faut énoncer la question de droit que l’arrêt a tranchée ;

– enfin, il convient d’exposer la solution que la Cour de cassation a finalement retenue.

Dans l’arrêt qu’il vous faut ici commenter, reprenons cette démarche :

■ Sélection des faits : Des vendeurs avaient agi en nullité de deux ventes immobilières à réméré (désormais appelée vente avec faculté de rachat), conclues sous la forme authentique, et dont l’essentiel du paiement avait été effectué par voie de compensation conventionnelle avec certaines dettes, préexistantes, des acheteurs. Pour prouver le dol dont ils se prétendaient victimes, ainsi que les pactes commissoires prohibés que ces ventes auraient recelés, les demandeurs avaient versé aux débats quatre lettres que le notaire rédacteur des actes avaient adressées à l’acquéreur et à son mandataire.

■ Qualification des faits : À l’appui de leur action en nullité pour dol, des acquéreurs produisent des pièces transmises par le notaire rédacteur des actes litigieux tenu, pourtant, au secret professionnel des correspondances.

■ Exposé de la procédure : La cour d’appel les déclara irrecevables au motif du respect de la confidentialité des correspondances (C. pén., art. 226-15) ; le droit à la preuve ne pouvait donc, en l’espèce, faire échec au respect du secret professionnel du notaire dès lors que les vendeurs n’étaient pas en mesure de justifier la provenance des correspondances litigieuses ni leur possession, du fait qu’elles ne leur avaient jamais été adressées. Au soutien de leur pourvoi en cassation, les vendeurs firent alors valoir la nécessité de concilier le respect du secret professionnel avec l’exercice de leur droit à la preuve, reprochant ainsi aux juges du fond de ne pas avoir recherché si la production des correspondances litigieuses n’était pas indispensable à l’exercice de leur droit et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence, conformément à la méthode de la « balance des intérêts » privilégiée par la jurisprudence européenne.

■ Énoncé de la question de droit : Le droit à la preuve peut-il faire échec à l’obligation du notaire tenu au secret professionnel ?

■ Exposé de la décision : La Cour de cassation répond par la négative et rejette par conséquent le pourvoi des vendeurs : « le droit à la preuve découlant de l’article 6 de la Conv. EDH ne peut faire échec à l’intangibilité du secret professionnel du notaire, lequel n’en est délié que par la loi, soit qu’elle l’impose, soit qu’elle autorise la révélation du secret ».

L’élaboration du commentaire

L’analyse de l’arrêt est désormais effectuée. Reste à bâtir et nourrir le commentaire.

Il est de bonne méthode de rechercher alors dans quelle thématique générale s’inscrit l’arrêt à commenter, ce qu’une parfaite identification des questions de droit tranchée par l’arrêt vous permet aisément de découvrir. En l’occurrence, l’arrêt porte sur le droit de la preuve et le secret professionnel.

Dans la perspective de l’élaboration de votre commentaire, il convient que vous exploitiez, notamment :

– le précis Dalloz d’Introduction générale au droit de M. Terré, qui comporte des développements sur le droit de la preuve.

La structure du commentaire

Pour construire votre commentaire, en clair pour élaborer son plan, il convient d’expliquer l’arrêt et d’apprécier sa solution. Ce qui consiste :

– à en restituer clairement le sens ;

– à en déterminer la portée ;

– et à en discuter la valeur,

étant entendu que ces trois éléments sont ici d’égale importance.

Proposition de plan détaillé

Introduction

Avant l’analyse de l’arrêt proprement dite qui compose le cœur de l’introduction, il faut insister sur son contexte, à savoir le droit de la preuve et le secret professionnel. Après quoi, vous pouvez intégrer l’analyse de l’arrêt proprement dite (v. supra).

Enfin, après avoir exposé la décision retenue par la Cour de cassation, vous devez annoncer le plan de votre commentaire.

■ ■ ■

Mis en conflit, le droit à la preuve et le secret professionnel est ici résolu au détriment du premier, et en faveur du second. Il conviendra donc d’envisager successivement l’existence du conflit (I), avant d’en analyser la résolution (II).

I. Droit à la preuve et secret professionnel : l’existence d’un conflit

A. L’origine du conflit

– Les lettres litigieuses relatives aux relations entretenues par le notaire avec ses clients à l’occasion de la préparation des actes authentiques sont déclarées irrecevables en vertu de la nécessaire protection du secret professionnel, qui implique la confidentialité des correspondances professionnelles du notaire (fondement : Règl. nat. des notaires, art. 3.4 et 20 et, surtout, C. pén., art. 226-13). La communication à un tiers des correspondances échangées ou détenues par un notaire rend son titulaire fautif, à la fois sur le plan pénal, mais également disciplinaire et civile dès lors qu’un dommage est causé.

Mais un fondement plus général peut aussi être envisagé : le droit au secret des correspondances.

– Cela étant, le problème posé dans cette affaire ne portait pas directement sur le respect, incombant au notaire en sa qualité d’officier public, de son obligation au secret. Le notaire n’était d’ailleurs pas en cause. La seule question que la Cour devait trancher était celle de savoir si un justiciable peut invoquer son droit à la preuve à l’effet de produire dans un contentieux civil des lettres rédigées par un notaire dans l'exercice de ses fonctions et adressées à l’acquéreur et son mandataire. C’est ainsi que le secret professionnel du notaire entra, en l’espèce, en conflit avec le droit à la preuve des vendeurs.

– Il existe aujourd’hui un véritable droit subjectif individuel à la preuve. Développée en France dans les écrits de Goubeaux, sa reconnaissance repose sur le constat de l’inefficacité d’un droit subjectif qui ne peut être prouvé. Dès lors, doit exister au profit de toute personne un droit subjectif fondamental, celui, de nature processuelle, à prouver l’existence de son droit subjectif substantiel.

Alors que la CEDH avait consacré, notamment en 2002 l’existence de ce droit d'une partie à un procès de se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause, y compris ses preuves (CEDH 26 févr. 2002, Fretté c/France), la Cour de cassation n’y procéda que le 5 avril 2012, à propos d’un contentieux successoral (Civ. 1^re, 5 avr. 2012). Dans cette affaire, la fille du défunt avait bénéficié d’une donation que ce dernier lui avait consentie. Or le fils demanda que cette donation fût intégrée à la succession, c’est-à-dire rapportée. Mais à cette fin, il avait alors la charge de prouver l’existence de cette donation. Dans cette perspective, le fils du défunt produisit aux débats une lettre qui contenait un tel élément de preuve. La cour d’appel l’avait toutefois jugée irrecevable au motif que cet élément de preuve portait atteinte au droit au secret des correspondances et au droit au respect de l’intimité de la vie privée. L’arrêt fut cassé au visa notamment des articles 6 et 8 de la Conv. EDH , l’article 6 consacrant le droit à un procès équitable, l’article 8 protégeant la vie privée et la vie familiale. Selon la Cour de cassation, la cour d’appel aurait dû rechercher si la production litigieuse n'était pas indispensable à l'exercice du droit à la preuve du demandeur, et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence (V. déjà Com. 15 mai 2007 : « constitue une atteinte au principe de l'égalité des armes résultant du droit au procès équitable garanti par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme le fait d'interdire à une partie de faire la preuve d'un élément de fait essentiel pour le succès de ses prétentions ; que par ailleurs, toute atteinte à la vie privée n'est pas interdite, et qu'une telle atteinte peut être justifiée par l'exigence de la protection d'autres intérêts, dont celle des droits de la défense, si elle reste proportionnée au regard des intérêts antinomiques en présence »).

– L’unanimité de position de la chambre commerciale et de la première chambre civile révèle sans doute la progression constante, sous l’influence européenne, du droit à la preuve. Sa confrontation avec la confidentialité des correspondances professionnelles augurait de la difficulté du conflit.

B. La difficulté du conflit

1. Difficultés générales

– La conciliation des contraires et des intérêts divergents est une mission classique du droit mais l’ardeur de cette mission est désormais accrue par le contentieux des droits fondamentaux, dont la difficulté naît à la fois de la contradiction éventuelle de ces droits et de leur identique valeur normative. Cette conciliation peut d’ailleurs paradoxalement conduire à un abaissement du degré de protection de chacun de ces droits fondamentaux. Notamment, comme le soulignait M. Mekki (« Preuve et vérité », in Droit de la preuve : entre injustice et désordre, Actes de colloque, Université de Montréal, 2014, n° 46), une extension abusive du domaine du droit à la preuve, au nom du principe de l'égalité des armes et des droits de la défense, présenterait le risque d’entraver l’effectivité de l'ensemble des autres droits fondamentaux substantiels.

– Difficulté aussi dans la méthode, celle de la « balance des intérêts » et du contrôle de proportionnalité, plus familière au juge européen qu’au juge français, du moins traditionnellement. Méthode de résolution casuistique des conflits, au cas par cas, sans possibilité de recours à des règles générales.

2. Difficultés propres à l’espèce

–- Si l’opposabilité du secret professionnel est certes acquise dans le contentieux civil, en l’espèce, le notaire n’était pas dans la cause et se trouvait donc dans l’impossibilité de défendre son droit. Quoique non absolu, le droit à la preuve aurait donc pu prévaloir. Ce n’est pourtant pas le sens de la résolution de ce conflit.

II. Droit à la preuve et secret professionnel : la résolution du conflit

A. L’affirmation de l’intangibilité du secret professionnel

– L’intangibilité du secret professionnel notarial est jugée comme étant absolue, même au regard de la Convention européenne. Seule une disposition législative est susceptible d'en autoriser la levée affirme la Cour, alors que la décision des juges du fond était bien attaquée sous l'angle d'un manque de base légale au regard de la Convention européenne.

– Cette obligation au secret est présentée comme absolue. Les seules exceptions sont légales (V. C. pén., art.226-14). Elle tient à la fonction notariale, ce qui explique qu’elle s’applique même s’il remplit une mission de négociation non spécifique à sa fonction.

– Ainsi se résout en faveur du secret professionnel notarial le conflit né, en l’espèce, entre ce devoir déontologique et légal et le droit à la preuve. Malgré la clarté des termes du Code pénal, la solution reste assez surprenante au regard de la progression croissante, dans la jurisprudence européenne et interne, du droit à la preuve. Peut-être doit-on toutefois y voir l’influence, une nouvelle fois, de la jurisprudence européenne, laquelle a récemment tempéré, certes dans un contentieux distinct, l’absolutisme originel de ce nouveau droit subjectif : v. CEDH 13 mai 2008, N. N... c/ Belgique, § 48 : « la production de la correspondance dans le cadre d'une procédure en divorce est soumise à deux conditions [...] : que la personne qui la produit ne soit pas rentrée irrégulièrement en possession des pièces qu'elle produit et que ces pièces ne soient pas couvertes par le secret professionnel ».

B. Les implications de l’affirmation

Au profit de la sécurité juridique et au nom de l’intangibilité du secret professionnel du notaire, il y a éviction de deux principes que la jurisprudence européenne avait privilégiés au cours de ces dernières décennies : le droit à la preuve et la proportionnalité. En effet, le qualificatif ici employé, intangible, est significatif de l’imperméabilité du secret professionnel aux aléas du contrôle de proportionnalité. Il permet également d’expliquer la permanence et son caractère absolu : ce dernier, en effet, perdure même une fois l'opération terminée et alors même que le notaire n'est pas mis en cause, comme en l'espèce.