[ 6 février 2025 ]

Surveillance et Protection

Que désigne le terme « Surveillance » ?

La première et assurément la plus délicate des questions. La réponse l’est tout autant. Le terme surveillance pourrait faire partie de ces notions indéfinissables, à la fois fuyante, parce que difficile à saisir en raison de la multiplicité des « mots et [des] mondes de [la] surveillance » (V., G. T. Marx, « Mots et mondes de surveillance : contrôle et contre-contrôle à l’ère informatique », Criminologie 2006/1, vol. 39, pp. 43-62), et centrifuge, ayant tendance à s’éclater et à en démultiplier les approches. Bien sûr, des esquisses de définitions ont été proposées. Mais dès lors que l’on estime la saisir, elle se dérobe. La difficulté définitionnelle est au demeurant exacerbée par les relations qu’elle noue avec d’autres notions voisines comme celle de contrôle, de vérification, etc. Toute tentative de définition paraît dès lors périlleuse (pour une tentative, v. sp. L. Laref, La surveillance en droit pénal, mare & martin, coll. « Bibliothèque des thèses », 2025). De manière certaine, la surveillance dépasse le seul regard en ce qu’elle suppose une prégnance et une continuité là où le regard ne repose que sur l’instantanéité. L’articulation avec la notion de contrôle est plus délicate. Si elle devrait pouvoir aisément s’en distinguer puisque la notion de « contrôle », dérivée du terme contre-rôle, correspond à la « vérification de la conformité à une norme d’une décision, d’une situation, d’un comportement, etc. » (V., G. Cornu, Vocabulaire juridique, V° « Contrôle », p. 233), on peut constater que par un abus de langage aujourd’hui vulgarisé l’une et l’autre sont trop souvent employées indistinctement. De manière générique, la surveillance pourrait néanmoins se définir comme le procédé par lequel une personne, physique ou morale, place un individu ou un groupe de personnes sous sa vigilance sinon permanente à tout le moins régulière afin de sécuriser ses biens, sa personne, de recueillir des renseignements le concernant ou de s’assurer de sa conduite (et l’on rejoint, dans ce dernier cas, le terrain de la notion de contrôle… la perméabilité des deux notions peut d’autant plus être importante que certains dispositifs de surveillance — le placement sous surveillance électronique mobile (PSEM) notamment — permettent d’orienter la conduite des individus). En dépit de ses insuffisances, cette ébauche de définition a au moins le mérite de pouvoir s’articuler avec toutes les formes de surveillance qui ont été dégagées aujourd’hui : surveillance verticale descendante et ascendante, surveillance étatique/privée, surveillance horizontale,…

Quelles grandes problématiques juridiques de la surveillance peut-on distinguer ?

C’est la tentative faite dans l’ouvrage Surveillance. Tentative, car les problématiques sont nombreuses et les recherches en ce domaine se poursuivent et mériteront, peut-être, un tome II, tant les résultats sont denses et les interrogations propres à se renouveler (pour une première approche globale de ces dernières, v. not. L. Laref, M. Laref, « La surveillance dans tous ses états », in L. Laref, M. Laref (dir.), Surveillance, op. cit., p. 3). Cela découle notamment du fait que la surveillance se propage, se diffuse, se dilue et se banalise en tous domaines (ce qui nous a conduit à cette autre question essentielle, en lien, et qui nous occupe grandement : existe-t-il encore des espaces non surveillés ou pour le dire autrement et pour reprendre notre notion, des espaces asurveillanciels [L. Laref, M. Laref, « De la surveillance à l’“asurveillance” ou l’approche conceptuelle des espaces non surveillés », in L. Laref, M. Laref (dir.), Surveillance, ibid., p. 349]) ? Dès lors, puisque la surveillance recouvre des sphères multiples, les problématiques le sont également. Cela étant, deux points d’attention peuvent être particulièrement mis ici en lumière. Premièrement, le développement et l’ancrage du « capitalisme de surveillance » (V., S. Zuboff, L’âge du capitalisme de surveillance, Essais, Zulma, 2020). Deuxièmement, la surveillance déployée à des fins sécuritaires. Dans les deux cas, la première des problématiques est et restera dans les années à venir la préservation des droits et libertés des individus, singulièrement, le droit au respect de la vie privée. Il s’agit même là d’un véritable défi.

Qui sont les acteurs de la surveillance ?

Aujourd’hui, tout le monde ! D’ailleurs, la dilution est telle que l’on peine parfois à se rendre compte, tant en tant qu’acteur, opérant la surveillance, que sujet, supportant la surveillance, qu’elle s’exerce. La vulgarisation et l’entrée du verbe « googliser » dans le dictionnaire en est d’ailleurs une illustration topique. Dès lors, il faut distinguer les acteurs qui participent de cette surveillance de ceux en charge de « surveiller les surveillants ». Dans un cas comme dans l’autre, il y a bien une action de surveiller. Dès lors, de la « multiplicité des mots et mondes » de la surveillance découle la multiplicité de ses acteurs. À traits grands traits : dans un cadre vertical descendant, il s’agira de l’État, par l’action plus ou moins directe de l’ensemble de ses acteurs : les forces de sécurité intérieure, les services fiscaux, etc. Et, de plus en plus, des acteurs privés venant en renfort des acteurs publics, pourtant dans l’exercice d’une mission régalienne. Dans un cadre latéral et horizontal, ces acteurs sont étroitement liés à l’étendue et la qualité de nos rapports sociaux : employeur, entreprise privée (profilage commercial), conjoint, parents, voisin, détective privé,… Sans oublier la surveillance verticale ascendante qui peut être à l’initiative d’individus isolés comme de groupes plus structurés, qu’il s’agisse d’associations, d’ONG,… Véritable « Œil du contre-pouvoir », selon l’expression de Jean-Paul Fourmentraux (V., outre son ouvrage du même nom, J.-P. Fourmentraux, « Sousveillance. L’œil du contre-pouvoir », in L. Laref, M. Laref (dir.), Surveillance, op. cit., p. 129). 

Quelles limites ou frontières connait-elle ?

Celles que le législateur et le Conseil constitutionnel lui imposent mais aussi, bien évidemment, celles qui sont fixées par des instruments juridiques européens et/ou internationaux et la jurisprudence de juridictions supranationales. Ces dernières jouent désormais un rôle cardinal en la matière comme en attestent les apports jurisprudentiels de la CJUE et de la Cour EDH. Plus techniquement pour cette dernière, on rappellera succinctement que la vie privée est protégée par l’article 8, §1, de la Conv. EDH, qui limite la surveillance. Mais, son §2 permet de dépasser ces limites sous réserve de respecter sa clause d’ordre public. De grands arrêts sont ainsi venus fixer des barrières dans le cadre de surveillances ciblées ou de la surveillance de masse. Ainsi en est-il par exemple en matière de surveillance étatique avec les arrêts Centrum för Rättvisa c/ Suède et Big Brother Watch et autres c/ Royaume-Uni dans ce dernier cas (et déjà, Weber et Saravia c/ Allemagne, Liberty et autres c/ Royaume-Uni ou encore Szabó et Vissy c/ Hongrie ; sans oublier, dans le premier cas, les affaires Huvig et Kruslin c/ France, Vetter c/ France, Wisse c/ France, Uzun c/ Allemagne, Roman Zhakarov c/ Russie ou Ben Faiza c/ France). C’est encore le cas dans les rapports entre employeurs et salariés, se révélant alors au détour des affaires De La Flor Cabrera c/ Espagne, Bârbulescu c/ Roumanie, Libert c/ France ou encore López Ribalda et autres c/ Espagne, moins protectrices que l’affaire Copland c/ Royaume-Uni. Enfin, cela se vérifie également dans les rapports interpersonnels, notamment dans les rapports entre conjoints, comme en témoigne l’affaire Buturugâ c/ Roumanie. Le système est complexe et les critères très nombreux, trop nombreux pour en dresser un panorama exhaustif dans le cadre de cet écrit, la Cour distinguant au demeurant ces derniers, même s’ils sont parfois proches, en considération de l’auteur de la surveillance (On renverra ainsi aux arrêts précités pour en prendre connaissance). On note d’ailleurs un infléchissement de la protection en tous domaines par le truchement de ces critères malléables. La CJUE n’est d’ailleurs pas en reste (Depuis les importantes affaires CJUE, gr. ch., 8 avr. 2014, Digital Rights Ireland [...], C-293/12 et C-594/12  ; CJUE, gr. ch., 21 déc. 2016, Tele2 Sverige [...], C-203/12 et C-698/15  ; CJUE, gr. ch., 6 oct. 2020, La Quadrature du Net [...], C-511/18 C512/18 C-520/18 et Privacy International [...], C-623/17  ; CJUE, 5^e ch., 26 janv. 2023, Ministerstvo na vatreshnite raboti, C-205/21  ; etc.). Elle s’est même particulièrement illustrée concernant les limites à la géolocalisation (CJUE, Gde ch., 2 mars 2021, Prokuratuur c/ HK, aff. C-746/18) mais aussi, à l’instar de la Cour EDH, dans l’affaiblissement de la protection contre la surveillance, qui se généralise donc aux différentes cours supranationales. Parfois, les attentes sont d’ailleurs trop importantes à leur égard. Les limites dépendent donc, avant tout, de l’orientation du curseur choisie par le Législateur (quel qu’il soit) : celle-ci étant depuis quelques années davantage sécuritaire, la surveillance s’est inévitablement renforcée, la sécurité nationale, la sécurité publique, etc. et, plus globalement, l’argument préventif permettant d’en légitimer l’opportunité. On assiste d’ailleurs de plus en plus au « diktat » de la surveillance et ces barrières ressemblent de plus en plus à des digues terrestres qui ne limitent plus la montée des eaux surveillancielles. En effet, toute technique ou technologie nouvelle qui apparaît conduit à une volonté de mettre en place une surveillance à l’aide de ces dernières. En témoignent, après les évolutions constatées à la suite des attentats de 2015 (que l’on pense aux dispositifs de renseignements autorisés à l’issue de la loi du 24 juillet 2015 sur le renseignement [Loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, JORF, n° 171, 26 juill. 2015, n° 2] ou des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance introduites à l’occasion de la loi SILT [Loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, JORF, n° 255, 31 oct. 2017, n° 1]), celles des événements sportifs, et plus particulièrement des Jeux Olympiques et Paralympiques de Paris 2024 (Sur lesquelles v., L. Laref, M. Laref, « De la surveillance des évènements sportifs à la surveillance des jeux Olympiques et Paralympiques de Paris 2024 : la sécurité triomphante ? », Cultures & Conflits, à paraître). En effet, le Premier ministre de l’époque a annoncé, concernant la vidéosurveillance algorithmique (VSA) qui devait avoir un caractère ponctuel et circonstancié (L’expérimentation doit prendre fin le 31 mars 2025), qu’il souhaitait la pérenniser (D’ailleurs déjà évoquée dès l’étude d’impact. V. Étude d’impact du Projet de loi relatif aux jeux Olympiques et Paralympiques de 2024, p. 76), avant même d’ailleurs la remise du rapport d’évaluation de l’expérimentation attendu pour le mois de décembre 2024 (V. ainsi, le discours de politique général de Michel Barnier, Premier ministre, du 1^er oct. 2024), rompant dès lors avec le caractère expérimental et temporaire de la loi du 19 mai 2023 (Loi n° 2023-380 du 19 mai 2023 relative aux jeux Olympiques et Paralympiques de 2024 et portant diverses autres dispositions, JORF, n° 116, 20 mai 2023, n° 3) qui l’avait mise en place et faisant, comme de coutume, du provisoire d’hier, le permanent de demain. Ceci, d’ailleurs, en ignorant les alertes de la CNCDH (CNCDH, Avis sur la surveillance dans l’espace public, 20 juin 2024, p. 5) qui indiquait que « Lorsque la VSA est en charge de détecter des comportements “anormaux”, elle véhicule une conception normalisée de l’espace public, où tout écart de conduite devient suspect ». Ceci, encore, en négligeant les réserves de la CNIL qui précisait, outre que les personnes « ne sont [dès lors] plus seulement filmées par des caméras mais analysées de manière automatisée » et « le risque d’analyse généralisée » de ces dernières, portant « des risques importants pour les libertés individuelles et collectives » pouvant aboutir « à un sentiment de surveillance généralisée » (V. CNIL, Caméras dites « intelligentes » ou « augmentées » dans les espaces publics, juill. 2022, p. 9), qu’il convenait « de se prémunir de tout phénomène d’accoutumance et de banalisation de ces technologies de plus en plus intrusives » (V. CNIL, 8 déc. 2022, Délibération n° 2022-118 portant avis sur un projet de loi portant sur les jeux Olympiques et Paralympiques de 2024). La CNIL qui est d’ailleurs venue très récemment se prononcer défavorablement en ce domaine contre le ministère de l’Intérieur (V. CNIL, 15 nov. 2024, n° MED-2024-150 mettant en demeure le ministère de l’Intérieur). Sur ce dernier point, et en lien avec les dernières évolutions, il faut préciser que l’Union européenne, encouragée par d’autres institutions et organisations supranationales, est venue en limiter le développement et en règlementer l’utilisation avec le règlement du 13 juin 2024 relatif à l’intelligence artificielle (Règlement (UE) 2024/1689 du Parlement européen et du Conseil du 13 juin 2024 établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle et modifiant les règlements (CE) n° 300/2008, (UE) n° 167/2013, (UE) n° 168/2013, (UE) 2018/858, (UE) 2018/1139 et (UE) 2019/2144 et les directives 2014/90/UE, (UE) 2016/797 et (UE) 2020/1828 (règlement sur l’intelligence artificielle) (Texte présentant de l'intérêt pour l’EEE), JOUE L 2024/1689, 12 juill. 2024. Et, pour une première analyse, v. not. C. Lequesne, « La surveillance des foules sous l’empire du règlement européen sur l’intelligence artificielle », in L. Laref, M. Laref (dir.), Surveillance, op. cit., p. 293). Ceci étant, si l’adoption récente de l’AI act devait apporter des limites — très — attendues relativement à l’utilisation, entre autres choses, de la reconnaissance faciale en temps réel (encore appelée identification biométrique à distance) dans l’espace public au regard des « pratiques inacceptables » qu’il énumère, compte tenu des tempéraments apportés à ces limites dans le même texte, les limites à ces limites laissent à craindre qu’elles ne le seront qu’a minima en dépit des garde-fous prévus.

Un dernier mouvement tend à relativiser ces limites, celui d’un changement de paradigme concernant la vie privée par les individus eux-mêmes qui ont de plus en plus tendance à se laisser surveiller (tracer, géolocaliser, et parfois même pucer) dans une forme de « surveillance négociée », voire même manifestant une forme d’indifférence à leur propre surveillance. Il n’y aurait alors plus d’atteinte surveillancielle du fait même de l’effacement, peu à peu, de la vie privée (faisant retour à la question des problématiques de la surveillance qui ne cessent de se renouveler, à l’instar des techniques en devenir, reconnaissance faciale, évidemment, mais aussi — ou couplée avec — l’audiosurveillance, au sein, peut-être demain — aujourd’hui, déjà ailleurs — des safe city, itération des smart city à vocation sécuritaire).