[ 15 juin 2017 ]

À propos des adages latins du droit français

Quelles sont les sources romaines des adages latins ?

Les adages latins proviennent principalement du Digeste de l’empereur Justinien. L’ouvrage a été conçu au VI^e siècle après Jésus-Christ. C’est une sorte d’anthologie de la science juridique romaine constituée de passages extraits des œuvres des juristes romains entre le II^e siècle avant Jésus-Christ et la fin du III^e siècle après Jésus-Christ. Le livre cinquante du Digeste se termine par le titre dix-sept intitulé de diversis regulis iuris antiqui (au sujet des différentes règles de droit anciennes). Le titre contient 211 fragments mentionnant les principales règles de droit établies par la iurisprudentia passée. Il a vocation à éclairer les juges sur les principes cardinaux qui structurent le droit romain contenu dans les compilations de Justinien (Digeste, Institutes, Code) dans la mesure où il s’agit du droit positif du VI^e siècle.

Les deux célèbres adages que vous avez cités au début de l’interview proviennent du droit romain et plus précisément de la plume du juriste, du III^e s siècle après Jésus-Christ, Ulpien. Dura lex sed lex traduit l’idée que la contrainte est inéluctablement nécessaire pour l’application du droit. Le second adage Summum ius summa injuria exprime la conséquence naturelle du précédent, à savoir que la rigueur du droit strict pouvait être source d’injustice et sous-entend le recours à l’équité comme tempérament.

Donc les adages latins sont nés dans le cadre des regulae iuris. La règle de droit est l’expression axiomatique d’un droit qui existe. C’est ainsi que la définit le juriste du II^e siècle de notre ère Paul (D. 50.17.1) en insistant sur le fait que le droit ne provient pas de la règle, mais que celle-ci doit naître du droit tel qu’il est. En d’autres termes, les règles de droit reflètent des solutions juridiques stables — car admises et non remises en cause par les jurisconsultes — issues de la casuistique juridique et qui s’appliquent dans tous les cas similaires. C’est une technique inventée par la iurisprudentia visant à établir des règles de portée générale qui dépassent et uniformisent la nature éminemment casuistique du droit romain. Cependant ces règles ne sont pas intangibles. Leur pérennité dépend de la permanence du consensus dans lequel elles puisent leur caractère principiel. Si la règle fait l’objet d’une contestation de la part d’une partie des juristes ou des praticiens, elle tombe et perd sa dimension principielle.

Y a –t-il eu une « Renaissance » de ceux-ci dans l’histoire du droit français ou bien est-ce que leur présence a été linéaire depuis l’Antiquité ?

D’une certaine manière, on peut parler de présence linéaire des adages depuis le droit romain. La réalité est cependant un peu plus complexe. Les adages du droit français sont nés de la redécouverte des compilations de Justinien en Europe au XII^e siècle. Les juristes médiévaux, à la lecture du Digeste, des Institutes et du Code sont face à une immense masse de fragments juridiques constituant la substantifique moelle du droit romain. Ils ne perçoivent pas ce droit dans une perspective historique, en d’autres termes, il ne s’agit pas pour eux d’histoire du droit. Ils y voient au contraire un formidable réservoir dans lequel ils vont pouvoir puiser des solutions juridiques applicables à leur époque. Mais comme je l’ai dit précédemment, le droit romain était casuistique et il était assez difficile de se retrouver dans cette grande masse de textes. Les juristes médiévaux vont découvrir les regulae iuris à la lecture du titre dix-sept du livre cinquante du Digeste et vont y voir le moyen de structurer le droit romain autour de grands principes exprimés de manière claire et concise.

Par ailleurs, la forme axiomatique des regulae iuris a permis d’ancrer plus facilement dans la mémoire des juristes, des juges et des justiciables des règles juridiques incontestables et d’application générale. C’est ainsi que sont nés à proprement parler les adages latins du droit français et ils répondaient à une nécessité pratique et mémorielle. Il convient aussi de préciser qu’à côté de ce noyau premier d’adages latins tirés du droit romain s’est développé graduellement un ensemble d’adages (en latin ou en français) issus du droit coutumier.

À partir de l’époque Moderne, les juristes ont commencé à rassembler l’ensemble des adages du droit français dans des recueils. Mentionnons par exemple les Adages du droit criminel de Josse (1555) ; Les axiomes du droit français par le sieur Catherinot au XVII^e siècle et in fine Les institutes coutumières ou Manuel de plusieurs et diverses règles, sentences et proverbes tant anciens que modernes du droit coutumier et plus ordinaire par Loisel en 1608.

On peut formuler plusieurs remarques à propos de cette démarche des praticiens du droit pendant l’Ancien Régime. Il était nécessaire de rassembler tous les adages du droit français dans des recueils afin de permettre un accès plus facile à ces sources du droit. Ce qui montre que ces adages étaient utilisés et allégués devant les tribunaux. Cette œuvre de rassemblement et publication des adages a permis aussi d’établir une sorte de chaine ininterrompue de l’application des adages latins depuis le droit romain. Elle a également été fort utile à la transmission des adages aux différentes générations de juristes qui se sont succédé jusqu’à nos jours. Il existe d’ailleurs encore de célèbres ouvrages écrits par des juristes de droit actuel sur les adages latins du droit français. Je songe notamment aux travaux de Gerard Cornu (Vocabulaire juridique ; Linguistique juridique) et à ceux de Roland & Boyer (Adages de droit français) ou plus récemment aux Adages et maximes du droit français de Jean Hilaire.

Quelle est leur force juridique pour les magistrats ?

C’est une question assez délicate. Gérard Cornu parlait de valeur directive des adages. Il soulignait que « l’adage énonçait une règle sans préciser les conditions de son application et proclamait un principe sans noter les exceptions ». Ce qui, pour lui, n’était finalement pas trop gênant car l’adage exprime un principe connu.

Lorsque l’on examine la manière dont les magistrats — tant ceux de la Cour de cassation que les juges du fond — se réfèrent aux adages, il apparaît que ceux-ci ont au minimum une valeur directive. En effet, les arrêts les qualifient indifféremment d’adages, de règles, de principes et les invoquent toujours par rapport à leur respect ou leur violation. Ce qui indique, à mon sens, que ces adages latins du droit français ont une force normative. Il apparaît aussi que ces adages ne suscitent aucun doute quant à leur contenu et leur portée. Leur mention vise à souligner l’évidence d’une règle ou d’un principe immémorial. Ils sont parfois même cités sous une forme abrégée dans les décisions (par exemple non bis in, pater is est).

Par ailleurs, ces adages latins — employés dans les motifs des décisions — renforcent la continuité d’une solution quand le juge use notamment de son pouvoir d’interprétation ou visent à exprimer la justice et l’équité. 

Quels sont les principaux adages sur lesquels le pouvoir juridictionnel s’appuie ?

Les adages qui reviennent le plus dans les décisions sont ceux qui concernent les principes cardinaux du procès et en particulier du procès pénal. Je citerais entre autres : 

Nullum crimen, nulla poena sine lege (nul crime, nulle peine qui ne soient fondés sur une loi) est un adage souvent invoqué par la chambre criminelle de la Cour de cassation pour rappeler le principe de légalité en matière criminelle. Il vient du droit romain ; le juriste romain Paul considère qu’il s’agit d’une regula iuris (D. 50.17.109). Puis il a acquis une portée universelle à travers les articles 7 et 8 de la Déclaration de 1789. 

Poenalia sunt restringenda (les peines sont d’interprétation stricte) est une règle dont la chambre criminelle de la Cour de cassation contrôle le respect. L’adage forgé par les juristes romains, notamment par Paul (D. 50.17.155.2), prescrivait au juge d’user de son pouvoir d’interprétation de manière bienveillante dans les procès criminels. L’adage est passé dans le droit canonique au Moyen Âge et a été ensuite, à l’époque contemporaine, rattaché au principe de la légalité des délits et des peines. 

In dubio pro reo (le doute profite à l’accusé) est invoqué par la chambre criminelle pour exprimer le principe de la présomption d’innocence. L’adage tire ses origines du droit romain. Le juriste Gaius rappelait la regula iuris suivante : « en cas de doute, l’interprétation la plus bienveillante doit toujours être préférée » (D. 50.17.56). La règle avait un large champ d’application. Le droit criminel de l’ancien droit en fera un principe dans l’interprétation des dispositions obscures. À partir de la Révolution française, l’adage sera rattaché à la présomption d’innocence.

À côté de ces adages qui rappellent les principes cardinaux du procès criminel, on trouve aussi des allusions récurrentes — tant par la Cour de cassation que par les juges du fond — à d’autres règles majeures de procédure : nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nul ne peut être entendu lorsqu’il invoque sa propre turpitude) ; non bis in idem (crimen) (il ne peut y avoir qu’une seule poursuite pour la même infraction) ; testis unus, testis nullius (un seul témoin, pas de témoignage) ; actori incumbit probatio (la charge de la preuve pèse sur le demandeur). Tous ces adages latins trouvent leur source dans les regulae iuris romaines. Et pour terminer, je citerais deux autres adages latins — toujours d’origine romaine — utilisées dans la jurisprudence civile et commerciale : nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet (nul ne peut transférer à autrui plus de droit qu’il n’en a lui-même) ; Pater is est quem nuptiae demonstrant (le père est celui que le mariage désigne).

Quelles sont les autres principales sources historiques du droit français contemporain ?

Il faut distinguer entre les sources et influences indirectes de l’histoire du droit et les sources directes.

Les sources et influences indirectes ne sont pas identifiables immédiatement. Elles concernent notamment le vocabulaire et les institutions du droit privé français. Par exemple, la terminologie juridique (contrat, obligation, délit, crime, dol, bonne foi, erreur, prescription …) remonte au droit romain. Il en est de même des institutions auxquelles ce vocabulaire renvoie ainsi que de leur régime juridique. Ces éléments structurels du droit privé français puisent leurs racines pour partie dans le droit romain, puis ils ont été repris successivement par le droit médiéval, l’Humanisme juridique, les auteurs de l’École moderne du droit naturel, Domat, Pothier et ont été versés ensuite dans les codes. Bien entendu chaque époque a refaçonné l’institution juridique romaine pour l’adapter aux nécessités de son temps.

Il existe aussi des sources directes que l’on peut qualifier d’historiques de par leur ancienneté, mais qui s’appliquent encore de nos jours. Je songe aux grands arrêts de la jurisprudence administrative et judiciaire. Par exemple, l’arrêt Blanco de 1873 sur la responsabilité de l’État ; l’arrêt Canal de Crapone (1876) qui refusait la théorie de l’imprévision en matière contractuelle et qui a guidé la jurisprudence jusqu’à la réforme du droit des contrats de 2016, laquelle a introduit dans le code l’imprévision ; ou encore l’arrêt Clément Bayard (1915) relatif à la consécration de l’abus de droit. On pourrait multiplier encore ce type de décisions jurisprudentielles très anciennes qui sont encore aujourd’hui source du droit.

À côté de la jurisprudence, il existe encore des lois anciennes qui sont encore en vigueur. Par exemple, la loi des 16 et 24 août 1790 (art. 13) qui consacre la séparation des autorités administratives et judiciaires ; la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ; la loi du 1^er juillet 1901 sur la liberté d’association ; la loi du 9 décembre 1905 sur la séparation des Églises et de l’État.