[ 1 décembre 2016 ]

Actualité des marchés publics

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, suivie des deux décrets n° 2016-360 et 2016-361 du 25 mars 2016, apportent-ils des innovations majeures au régime juridiques des marchés de partenariat ? 

Déjà, la première innovation est que les « PPP » font désormais clairement partie de la réglementation applicable aux marchés publics et sont donc considérés comme l'un des leurs.

Mais ils restent des marchés publics dérogatoires, les collectivités publiques souhaitant y recourir devant remplir des critères spécifiques. Ainsi, il leur appartient de fournir une étude comparative démontrant que le marché de partenariat est le contrat le plus intéressant pour mener à bien le projet envisagé au regard d'autres contrats et notamment les marchés publics classiques ou encore les concessions. Si ce comparateur existait déjà dans la précédente réglementation, elle a été enrichie d'une nouvelle obligation, consistant en la production d'une étude de soutenabilité budgétaire par laquelle la collectivité devra prouver qu'elle a les moyens financiers de payer ses loyers pendant la durée du contrat. À noter qu’au regard des contrats de partenariats issus de l'ordonnance du 17 juin 2004, les critères de l'urgence et de la complexité ont disparu.

Par ailleurs, des seuils sont apparus (de 2 à 5 millions en fonction du périmètre du contrat) en dessous desquels le recours au marché de partenariat est impossible.

Autre innovation importante: les candidats à un tel marché devront obligatoirement réserver au moins 10 % de leurs prestations à des PME [Petites et Moyennes entreprises] ou des artisans. Ce mécanisme de quota répond ainsi aux critiques régulièrement adressées à ce type de contrat qui favoriserait les grandes entreprises au détriment des plus petites.

Les « PPP » suscitent beaucoup interrogations quant à leur efficacité économique et sociale, quels sont les réels risques d’un tel montage ?

Comme tous les contrats de construction publique, des PPP ont été réussis et d'autres ont connu un échec certain. Ce n'est pas tant la nature ou la forme du contrat qui est ici en cause, mais la façon dont il est préparé, rédigé et passé. Et donc, un PPP qui bâcle une ou plusieurs de ces étapes représente un risque certain tant pour la personne publique que pour l'entreprise qui en est titulaire, d'autant que ce sont souvent des contrats de longue durée et portant sur des projets d'une ampleur importante. On a pu voir par exemple avec l'opération de l'hôpital Sud-Francilien quels dommages pouvaient créer un contrat mal construit et géré de façon peu rigoureuse.

Dans quels cas préférer un marché de partenariat peut-il apporter une réelle plus-value ?

C'est tout l'intérêt du comparateur susvisé de démontrer, projet par projet, que le marché de partenariat est le plus intéressant au regard d'autres contrats, tant sur le plan financier que sur celui du partage des risques entre les cocontractants ou encore du délai d'exécution. Il est donc difficile de dire par avance et de façon générique que le marché de partenariat est le plus efficient de tous les contrats susceptibles d'être utilisés ; cela ne peut résulter que d'une analyse casuistique, et dépend d'éléments propres à la collectivité qui lance l'opération comme sa santé financière ou les moyens techniques dont elle dispose en propre pour entretenir son patrimoine.

Existe-t-il à ce jour un projet mené à terme sous forme de PPP réussi ? 

Près de 200 contrats de ce type ont été lancés depuis l'ordonnance de 2004, dont la majorité par des collectivités locales. Les équipements concernés ont par conséquent été très variés, des bâtiments universitaires aux centres aquatiques en passant par les établissements de santé et de retraite, les stades de football ou encore, sans être exhaustif, les systèmes d'éclairage public. Et, ainsi que cela a été souligné, même si certaines opérations n'ont pas connu la réussite escomptée, un grand nombre de ces contrats n'a à ce jour donné lieu à aucun dérapage ni contentieux, et connaît une exécution conforme à ce qui avait été prévu. J'ai pour ma part en tête des contrats de partenariat auquel j'ai pu participer, par exemple pour des bâtiments multisports ou des établissements scolaires dont la passation et l'exécution, même si celle-ci n'est pas encore terminée, se sont bien déroulées... parce que les collectivités en cause ont bien défini leurs besoins, passé beaucoup de temps pour étudier la faisabilité de leur projet et se sont entourées d'une équipe d'assistants juridiques, financiers et techniques sur laquelle elles ont pu s'appuyer tout au long du déroulement des procédures.