[ 21 septembre 2017 ]

AMP et GPA : vers une évolution législative ?

Quels sont les principes en vigueur aujourd’hui concernant l’assistance médicale à la procréation (AMP) ?

En dépit des espoirs que l’ouverture du mariage aux couples homosexuels avait fait naître en 2013 chez les partisans de l’homoparentalité, l’assistance médicale à la procréation a conservé sa vocation initiale : elle reste principalement destinée à remédier à une infertilité pathologique directe, masculine ou féminine, ou à éviter un risque de transmission d’une maladie d’une particulière gravité, soit à l’enfant, soit, depuis 2004 (L. n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique) à l’un des membres du couple sollicitant l’assistance (CSP, art. L. 2141-2).

Son bénéfice demeure par ailleurs réservé aux deux membres, vivants et en âge de procréer, d’un couple hétérosexuel, dont il n’est toutefois plus exigé qu’il soit marié, ni même qu’il justifie d’une certaine stabilité déduite d’une communauté de vie biennale (L. n° 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique), dès lors qu’il est toujours uni.

Un pouvoir d’appréciation portant sur l’opportunité de l’accès à l’AMP est laissé à l’équipe médicale qui doit en outre s’assurer du consentement conjoint (recueilli selon un formalisme plus lourd en présence d’un tiers donneur ou en cas de transfert d’embryon), et persistant, des demandeurs ; ceux-ci auront été dûment et préalablement informés des conditions, des risques et de l’encadrement juridique des techniques d’assistance.

Enfin, lorsqu’il s’agit de procréation exogène, avec tiers donneur, qui doit intervenir à titre gratuit, le principe d’anonymat interdit (sauf nécessité thérapeutique) de révéler l’identité du donneur, empêchant de ce fait l’enfant engendré dans ces conditions d’accéder à ses origines ; l’établissement juridique de sa filiation dérogera aux règles ordinaires du droit de la filiation, qui restent en revanche applicables en cas de procréation endogène.

Le régime légal en vigueur prive donc de l’assistance médicale à la procréation les femmes ménopausées, ainsi que les femmes seules qui ne souhaitent pas, pour convenance personnelle, ou ne peuvent pas, recourir à une procréation naturelle, mais aussi les couples de femmes homosexuelles, même mariées (il n’est pas certain que la même exclusion s’étende à des couples dont l’un des membres est transsexuel : un prochain avis du CCNE doit aborder la question). Cependant, par deux avis du 22 septembre 2014 (n° 15010 et n° 15011), la Cour de cassation a fait savoir que l’insémination artificielle d’une femme réalisée à l’étranger avec donneur ne s’opposait pas à ce que l’enfant dont elle accouche, et dont elle est mère au regard du droit, soit adopté par son épouse.

Quelles sont les recommandations du CCNE concernant l’AMP des couples de femmes ou des femmes seules ?

Le législateur français a fait le choix de réserver l’AMP à des situations d’infertilité pathologique : dans son avis du 15 juin 2017 (n° 126), le Comité Consultatif National d’Éthique a voulu se prononcer sur des demandes sociétales, affranchies des indications médicales qui ont jusqu’à présent restreint le recours à l’AMP, et suscitées en partie par l’évolution des structures familiales ; qu’elles soient seules ou qu’elles vivent en couple, des femmes revendiquent l’accès à l’AMP (le CCNE a raisonné sur la seule technique de l’insémination artificielle avec donneur, IAD) pour pouvoir procréer sans partenaire masculin.

Cette revendication a conduit le CCNE à mettre en évidence des « points de butée », relatifs d’abord au rôle et à la définition du père, puisque satisfaire cette requête conduit à institutionnaliser tout à la fois l’absence de figure masculine, l’absence de père juridique et l’inaccessibilité du géniteur ; relatifs ensuite à la pertinence de l’assimilation des demandes, lorsqu’elles sont formées par des femmes seules d’une part, ou par des femmes vivant en couple d’autre part, puisque les premières réservent à l’enfant le cadre jugé plus fragilisant d’une famille monoparentale dotée d’une généalogie unique ; relatifs enfin au risque de pénurie des ressources biologiques et par voie de conséquence à celui de marchandisation des produits du corps humain.

Plusieurs arguments ont cependant conduit les membres du CCNE à recommander, majoritairement, l’ouverture de l’IAD à toutes les femmes (femmes seules et couples de femmes) mais sous « conditions d’accès et de faisabilité ». Pour justifier l’ouverture, il a été observé que l’autonomie des femmes s’exerce déjà dans leur accès à la parentalité (par le biais de l’adoption ou des initiatives de procréation dans le cadre de la vie privée), que l’IAD ne comporte pas de violence à l’égard d’un tiers extérieur, et enfin que l’homoparentalité ou la monoparentalité issues de l’AMP sont déjà des réalités en France et sont autorisées dans nombre de pays limitrophes. Selon le CCNE, la relation de l’enfant à ses origines et à sa filiation peut se construire dans cette situation particulière, comme dans toute histoire familiale, à condition de lui révéler les conditions de sa conception et de ne pas négliger les repères sexués, symboliques et sociaux, en l’absence de père.

La recommandation est toutefois conditionnelle : au titre des réserves, l’élargissement aux femmes seules de l’ouverture à l’AMP ne devrait s’imposer que si un travail de recherche scientifique et transdisciplinaire établit que cette configuration familiale, dans laquelle l’absence de couple s’ajoute à l’absence de père, ne menace pas davantage l’épanouissement de l’enfant. Une deuxième exigence du CCNE concerne la nécessaire mise en place de campagnes incitatives pour encourager les dons et éviter l’émergence de marchés privés spéculatifs. Enfin, le CCNE préconise de ne pas laisser à la seule charge financière de l’assurance-maladie l’utilisation des techniques d’AMP, lorsqu’elles sont sollicitées hors contexte thérapeutique.

Quels sont les principes en vigueur aujourd’hui en matière de gestation pour autrui (GPA) ?

L’acronyme GPA a finalement supplanté les expressions de « mères porteuses » ou de « maternité de substitution » qui correspondaient initialement aux seules pratiques que permettait la médecine : dans les années 1980 en effet, tandis que la fécondation in vitro n’existait pas encore, des associations mettaient en relation des couples infertiles et des femmes qui acceptaient d’être inséminées avec le sperme du conjoint puis de porter l’enfant avant de le remettre au couple, à la naissance : ces femmes apparaissaient bien comme des mères de substitution puisqu’elles étaient à la fois génitrices, en mettant à disposition leurs ovocytes, et gestatrices, en menant à bien la grossesse. 

Les juges ont, les premiers, interdit ces pratiques (Cass., ass. plén., 31 mai 1991, n° 90-20.105) que le législateur a lui-même prohibées en 1994, en sanctionnant pénalement le fait de s’entremettre entre un couple désireux d’accueillir un enfant et une mère porteuse (C. pén., art. 227-12), et en déclarant nulle toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui (C. civ., art. 16-7).

Les progrès de l’assistance à la procréation avaient dans l’intervalle permis à des femmes dépourvues de fonction utérine d’obtenir, avec leurs propres gamètes, une fécondation in vitro avec le sperme de leur mari, puis le transfert de l’embryon ainsi obtenu dans l’utérus d’une autre femme qui, dès lors, ne remplissait que la fonction de gestatrice, pour autrui, au profit du couple commanditaire, dit « couple d’intention ». Une troisième femme peut intervenir dans le processus d’engendrement si la mère d’intention a recours à une donneuse d’ovocytes (mère génétique ; le don peut lui-même être divisé aujourd’hui entre enveloppe et noyau de l’ovule, et provenir de deux femmes différentes) pour concevoir l’embryon que portera la troisième (mère utérine ou gestationnelle).

La prohibition, reconduite sans débat par la loi bioéthique du 6 août 2004, et englobant toutes les formes de gestation ou de procréation pour autrui, fut à nouveau discutée lors de sa révision. À cette occasion, le CCNE avait estimé en 2010 (avis n° 110 du 1^er avr. 2010 sur les problèmes soulevés par la gestation pour autrui) que la demande, quoique motivée par des raisons médicales, portait atteinte à l’intégrité des femmes porteuses de grossesse pour autrui, à la fois dans leurs corps, dans leur affectivité et dans leur vie familiale, pour en déduire que le désir d’enfant des uns ne pouvait être satisfait au mépris de l’intégrité de femmes, même volontaires et altruistes, pas plus qu’il ne devait s’imposer aux dépens de l’intérêt des enfants à naître, objets d’une transaction.

Conformément à cet avis, l’interdiction légale n’a pas été levée par la loi n° 2011-814 du 7 juillet 2011 qui en a maintenu également le caractère d’ordre public (C. civ., art. 16-9). Mais cette position constante est contournée dans les faits par des pratiques clandestines non médicalisées ou des déplacements à l’étranger, dans des pays qui tolèrent ou légalisent l’usage de la procréation pour autrui. Des enfants sont issus de ce processus sans que le droit ait anticipé leur statut.

Quels sont les contentieux liés à la situation juridique des enfants nés aujourd’hui par GPA à l’étranger ?

En dehors des interrogations d’ordre psychologique liées à l’éventuel traumatisme provoqué par l’abandon de l’enfant à la naissance, à son origine inhabituelle et complexe issue d’une tractation le cas échéant marchande, à la dissociation maternelle entre conception et gestation, un contentieux d’ordre juridique est inévitablement apparu, puisque la mère d’intention revendique, sur ce plan, la maternité d’un enfant dont une autre a accouché ; or pour notre droit, et pour l’heure, la mère reste celle qui accouche…

La nullité d’ordre public qui demeure attachée, aux termes des articles 16-7 et 16-9 du Code civil, aux conventions portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui, interdisait de reconnaître un effet quelconque à ces conventions, position qui valait aussi bien pour l’établissement en France du lien de filiation entre l’enfant conçu au mépris de la prohibition légale et la femme commanditaire (mère d’intention) quel qu’en soit le moyen (adoption, reconnaissance ou possession d’état) que pour la transcription d’un acte de naissance régulièrement établi à l’étranger en application du droit local, afin de respecter le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes (Civ. 1^re, 6 avr. 2011, n° 10-19.053).

L’opposition élevée à l’encontre du projet parental contraire à la loi française a laissé craindre cependant que la sanction n’atteigne injustement l’enfant ; c’est pourquoi la Chancellerie a enjoint de délivrer des certificats de nationalité aux enfants issus de telles pratiques dans une circulaire du 25 janvier 2013, dont le Conseil d’État a retenu la validité dans un arrêt du 12 décembre 2014 (Assoc. Juristes pour l’enfance, n° 367324, 366989,366710, 365779, 367317, 368861).

En dehors de cet infléchissement, la Cour de cassation a d’abord réaffirmé son hostilité à l’admission des effets recherchés par le couple commanditaire, par deux arrêts de 2013, lorsque la « naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui » (Civ. 1^re, 13 sept. 2013, n° 12-30.138 et 12-18.315), et par un arrêt de 2014 (Civ. 1^re, 19 mars 2014, n° 13-50.005) pour refuser la transcription d’une reconnaissance faite à l’étranger ; mais, par la suite, et en raison de la condamnation de la position française par la CEDH pour violation de l’article 8 de la Convention, au regard de l’atteinte portée à la seule vie privée de l’enfant (CEDH 26 juin 2014, Menesson c/ France, n° 65192/11. CEDH 26 juin 2014, Labassée c/ France, n° 65941/11), la jurisprudence française s’est amendée puisque l’Assemblée plénière de la Cour de cassation (Cass., ass. plén., 3 juill. 2015, n° 15-50.002 et n° 14-21.323) a permis la transcription sur les registres d’état civil français d’actes de naissance d’enfants nés à l’étranger d’une convention de mère porteuse, lorsque ces actes de naissance mentionnent des faits correspondant à la réalité (s’ils font juridiquement apparaître comme mère, la mère porteuse qui a accouché, et non la femme du couple commanditaire, et entérinent la paternité juridique du père d’intention, qui peut l’être aussi biologiquement ; contra CA Rennes 12 déc. 2016, n° 15/03855 qui a admis la retranscription intégrale de l’acte de naissance désignant la mère d’intention).

Cette prise en compte de la réalité biologique n’a pas été invalidée par la CEDH en 2017 (CEDH, gr. ch., 24 janv. 2017, Paradiso et Campanelli c/ Italie, n° 25358/12) qui a admis que soit retiré au couple commanditaire, l’enfant biologiquement étranger aux deux parents d’intention).

Quelles sont les recommandations du CCNE en ce domaine ?

Dans son précédent avis n° 110 du 1^er avril 2010, le CCNE s’était déclaré défavorable à la légalisation de la GPA, même strictement limitée et contrôlée. À défaut de convention internationale qui aurait pu réduire les difficultés liées à la disparité des législations, au sein même de l’Europe, le CCNE a été de nouveau invité à se prononcer sur la libéralisation de la GPA qui se développe de facto à l’étranger, à la faveur d’un tourisme procréatif encouragé par le développement d’organisations marchandes transnationales.

Mettant en relief les risques et les violences médicales, psychiques et économiques que les relations entre intervenants à une GPA font naître, les difficultés pour un enfant de construire l’unité de son identité (lorsqu’il doit intégrer jusqu’à cinq personnes intervenues dans sa conception, sa gestation, sa naissance et son éducation), l’expansion rapide du marché international des GPA censé pallier la raréfaction du nombre d’enfants adoptables, et l’amélioration apportée à la préservation de la vie privée des enfants par l’évolution de notre jurisprudence, le CCNE souhaite le maintien et même le renforcement de la prohibition de la GPA, quelles que soient les motivations, médicales ou sociétales, des demandeurs.

Il reste attaché aux principes qui justifient la prohibition de la GPA : respect de la personne humaine, refus de l’exploitation de la femme, refus de la réification de l’enfant, indisponibilité du corps humain et de la personne humaine. À l’inverse, il reste insensible à l’argument selon lequel l’interdiction de la GPA serait une atteinte à la liberté des femmes d’être gestatrices, pour la double raison qu’elles perdent par contrat d’autres libertés et qu’elles ne disposent pas de la liberté de disposer d’autrui.

Enfin le CCNE assortit son rejet de la GPA de plusieurs suggestions : il recommande que soient engagées des négociations multilatérales et que soit adoptée une convention internationale pour l’interdiction de la GPA ; il soutient le choix de la délégation d’autorité parentale en faveur du parent d’intention n’ayant pas de lien biologique avec l’enfant ; il demande qu’un test ADN soit réalisé en cas de suspicion sur la réalité de la filiation d’un enfant né par GPA à l’étranger, avant de transcrire l’acte d’état civil étranger, pour vérifier l’existence d’un lien biologique avec l’un au moins des parents d’intention (l’enfant étant confié à des fins d’adoption dans le cas contraire) ; il conseille de garder la trace et le nom de tous les intervenants à la convention pour aider l’enfant à construire son identité en reconstituant son histoire.