[ 19 mai 2011 ]

L’acte d’avocat

Mathilde Jouanneau est avocate, ancien membre du Conseil de l'Ordre des avocats et ancien secrétaire de la conférence. Elle a bien voulu répondre à nos questions sur le nouvel acte d'avocat. Nous avons ainsi la chance de pouvoir bénéficier de sa réflexion personnelle sur cette évolution apportée à sa pratique professionnelle.

Quelles sont les spécificités formelles et financières de l’acte d’avocat par rapport à un acte notarié ?

L’acte contresigné par l’avocat se distingue de l’acte notarié à plusieurs égards :

- quant à la date de l’acte : l’acte notarié a une date certaine ne pouvant être mise en cause, contrairement à l’acte d’avocat, sauf à ce qu’il soit enregistré auprès de l’administration fiscale ;

- quant à la force probante : à mi-chemin entre la force probante de l’acte authentique et celle de l’acte sous seing privé, l’acte contresigné fait pleine foi, entre les parties, leurs héritiers ou leurs ayants cause, de leur signature et de leur écriture. Cette présomption irréfragable interdit de recourir à une procédure de vérification d’écriture. En revanche, les parties pourront contester le contenu de l’acte qu’on leur oppose, si elles estiment qu’il a été falsifié ou que leur identité a été usurpée (procédure de faux) ;

- quant à la force exécutoire : un acte notarié a force exécutoire de plein droit du simple fait de sa remise à un agent d'exécution, contrairement à l’acte d’avocat, qui doit préalablement être présenté au juge pour recevoir une exécution forcée ;

- quant à la conservation : l’authenticité fait obligation au notaire de conserver l’original de l’acte durant 100 ans. Il est répertorié à la fois à l'étude notariale et aux Archives publiques.

La loi ne fait pas obligation aux avocats de centraliser l’archivage des actes qu’ils contresignent. Afin d’éviter tout risque de contentieux lié à l’authenticité de l’acte, il conviendrait que les avocats organisent un archivage collectif, soit en créant un Office de conservation de l’acte d’avocat, soit en utilisant les services publics ou privés déjà existants (greffe judiciaire, archive nationale, société privée) ;

- quant aux spécificités financières : en matière de rédaction d’actes, les honoraires des notaires sont fixés, pour l’essentiel, par les pouvoirs publics dans des conditions qui empêchent toute concurrence.

Les avocats, quant à eux, pourront fixer librement leurs honoraires comme pour n’importe quel acte dont ils sont les rédacteurs. L’acte contresigné n’emporte pas création d’un nouveau régime de responsabilité pour l’avocat. L’apposition de son contreseing ne saurait donc entraîner aucun honoraire complémentaire par rapport à la facturation d’une prestation de conseil et de rédaction classique.

Quelles sont les spécificités formelles et financières de l’acte d’avocat par rapport à un acte homologué par le juge ?

L’homologation judiciaire est un compromis entre la liberté laissée aux justiciables de négocier les solutions de leurs litiges et le contrôle judiciaire.

Toutefois, l’acte homologué reste susceptible de recours portant soit sur la décision d’homologation, soit sur la convention homologuée. Leur admission dépend des vérifications opérées par le juge, qui varient selon la nature de l’acte homologué.

L’acte homologué présente cependant l’avantage d’être revêtu de la force exécutoire et donc d’être susceptible d’exécution forcée, contrairement à l’acte d’avocat.

Le contreseing de l’avocat suppose un consentement libre et éclairé des parties, ce qui diminue d’autant les risques de contentieux et les frais afférents. Mais, en cas de défaillance lors de l’exécution, les parties devront agir en justice pour obtenir un titre exécutoire.

Quels peuvent être ses domaines d’application ?

Dans le cadre de ma pratique professionnelle, j’ai envisagé d’y recourir aux fins de constatation d’un accord amiable entre des grands-parents et leur petite-fille quant au versement d’une somme mensuelle au titre de leur obligation alimentaire. Les juridictions n’étant pas favorables à un encombrement de leur rôle par une requête conjointe visant à l’homologation d’un tel accord, l’acte d’avocat permettrait opportunément de rendre le versement de cette somme opposable aux tiers et éviterait tout risque de contentieux successoral ou fiscal.

En tout état de cause, l’acte d’avocat, acte de la liberté contractuelle, pourra trouver application en droit des contrats (bail, reconnaissance de dette), en droit des successions (donation-partage), en droit des incapables majeurs (mandat de protection future), en droit du travail (protocole d’accord) ou encore en droit des sociétés (fiducie, statut de société, contrat de distribution).

En cas de contestation par une partie, quel est le juge compétent pour connaître du litige ?

Le juge compétent pour connaître des contestations portant sur la signature et/ou l’écriture portées à l’acte, sur son contenu ou sur son exécution dépendra de son objet et de la qualité des parties.

Il sera également possible d’engager la responsabilité civile professionnelle de l’avocat contresignataire devant le bâtonnier en cas de manquement à ses obligations déontologiques.