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[ 8 novembre 2018 ] Imprimer

Sur la nouvelle loi « Asile et Immigration »

La loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie a été publiée au JO du 11 septembre 2018. Marie-Laure Basilien-Gainche, professeure de droit public à l’Université Jean-Moulin Lyon 3, revient sur une loi très controversée.

La distinction entre frontières intérieures et frontières extérieures de l’Union européenne n’est-elle pas remise en cause par cette nouvelle loi ?

Cette loi participe d’un mouvement d’affirmation des frontières intra-européennes de la France qui n’est pas nouveau. Les contrôles systématiques à la frontière franco-italienne depuis 2011, l’introduction par la loi du 7 mars 2016 d’adopter des obligations de quitter le territoire (OQTF) à l’encontre de ressortissants de l’Union européenne, la restauration des contrôles aux frontières au nom de la préservation de la sécurité intérieure face à la menace terroriste depuis novembre 2015, sont autant de manifestations de la relativité de la liberté de circulation des personnes dans l’espace Schengen. La loi du 10 septembre 2018 accuse le trait. Elle supprime en effet le délai d’un jour franc que peut demander l’étranger qui se voit notifier un refus d’entrée en France, lorsque ce refus est notifié à une frontière terrestre. Les autorités pensent ainsi empêcher les arrivées de migrants par voie terrestre (à la frontière franco-italienne du côté de Vintimille, à la frontière franco-espagnole du côté d’Irun), et les sorties de migrants espérant rejoindre la Grande-Bretagne (depuis Calais notamment). À mon sens, ce retour des frontières en Europe, loin d’être un vecteur de préservation de l’ordre européen, est un facteur de détérioration de l’identité européenne.

Interdire l’aide aux migrants à titre humanitaire ne contrevient-il pas au principe de fraternité ?

L’aide humanitaire prodiguée à tout individu, quelques soient sa nationalité et son statut, me semble découler du principe de fraternité, plus généralement de l’éthique de l’hospitalité développée par Paul Ricoeur qui est ancrée dans l’appartenance de tous les hommes à une même humanité. Reste que mon appréciation se démarque substantiellement de celles de nos institutions : les définitions de l’aide et de la fraternité doivent être précisées pour saisir que l’aide aux migrants demeure criminalisée.

Certes, le Conseil constitutionnel a consacré le principe de fraternité comme principe à valeur constitutionnelle à la faveur de la décision n° 2018-717/718 QPC du 6 juillet 2018 dans l’affaire Cédric Hérou & autres. Toutefois, il a considéré comme incompatible avec notre charte fondamentale le fait de pénaliser une aide offerte à un migrant en situation irrégulière se trouvant sur le territoire, à condition qu’elle soit effectuée sans contrepartie directe ou indirecte.

Deux remarques doivent être faites : la première concerne la considération en creux par le Conseil constitutionnel de la compatibilité avec la Constitution de la pénalisation de l’aide à l’entrée sur le territoire ; la seconde porte sur les incertitudes que laissent planer les conditions d’absence de contrepartie, les poursuites à l’encontre de Cédric Hérou ayant montré que les parquets entendent de manière très large — et selon moi hautement discutable — la notion de contrepartie indirecte de telle sorte que rares sont les aides admises comme satisfaisant aux conditions énoncées et reconnues au titre du principe de fraternité. 

Or, l’article 38 de la loi du 10 septembre 2018 (CESEDA, art. L. 622-4) a opté pour une formulation qui restreint le champ des immunités (autrement dit de l’absence de poursuites pour aide au séjour) au maximum, au regard de la décision du Conseil constitutionnel.

En matière de rétention administrative, quels sont les droits restants aux étrangers ? 

Les ressortissants de pays tiers, qui sont placés en rétention (qu’il s’agisse de migrants en situation irrégulière ou de demandeurs d’asile), ont en principe un grand nombre de droits qu’énoncent la directive retour (2008/115), la directive procédures (2013/32) et le règlement Dublin III (604/2013). Droits à des conditions de vie dignes, à l’information, à l’assistance juridique, à l’assistance d’un interprète, à une prise en charge médicale, à la prise en compte des besoins spécifiques, à un recours effectif contre les mesures prises à leur encontre, sont autant de droits que les migrants retenus ont en pratique des difficultés à faire valoir. Un exemple : disposer d’un délai de 48h (qui commence à courir au moment du placement en rétention) pour introduire un recours contre une mesure d’éloignement ne permet pas à un migrant de bénéficier d’un droit au recours effectif, quand les préfectures placent en rétention le soir les ressortissants de pays tiers sous le coup d’une OQTF afin de les faire monter dans un avion le lendemain matin. Or, la loi n° 2018-778 a allongé la durée maximale de rétention, qui était passée de 32 à 45 jours en 2011, et qui passe désormais à 90 jours. 90 jours, 3 mois, d’enfermement, c’est long : il est difficile de ne pas voir en cela une privation de liberté qui ne répond pas aux exigences de la Convention européenne des droits de l’homme (art. 8 §1 sous f)). C’est encore plus long et plus rude pour les mineurs. N’oublions pas que la France a été condamnée à six reprises par la Cour européenne des droits de l’homme qui a estimé que la rétention des mineurs (qu’ils soient seuls ou accompagnés de membres de leur famille) était constitutive d’un traitement inhumain et dégradant (CEDH 19 janv. 2012, Popov contre France, n° 39472/07 et 39474/07 ; CEDH 12 juill. 2016A. B. et autres contre France, n° 11593/12, R. C. et V .C. contre France, n° 76491/14, R. K. et autres contre France, n° 68264/14, R. M. et autres contre France, n° 33201/11 et A. M. et autres contre France, n° 24587/12).

La complexité et la technicité des procédures, et notamment de l’accès au juge de droit commun ou à l’Office de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA), ne sont-elles pas risquées ?

Elles sont risquées pour la France, qui se met encore plus en délicatesse avec les normes de protection des droits de l’homme consacrés par la Convention européenne des droits de l’homme et par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Mais évidemment, elles sont surtout risquées pour les ressortissants de pays tiers qui doivent affronter des procédures sibyllines concernant l’examen de leur demande d’asile. La complexification des procédures, que le Gouvernement a présenté comme une simplification du dispositif, se manifeste diversement : découplage de la demande d’asile et de la demande de maintien sur le territoire, extension des cas dans lesquels les demandeurs d’asile se voient privés du bénéfice des conditions matérielles d’accueil, multiplication des situations dans lesquelles l’examen des demandes d’asile est opéré selon une procédure accélérée, suppression du caractère suspensif du recours pour les personnes dont les demandes sont étudiées selon cette procédure accélérée, banalisation des audiences par visio-conférence, pénalisation du refus de soumettre à une décision de transfert Dublin, etc. Il en découle une détérioration des garanties procédurales et substantielles des droits fondamentaux des migrants. 

Le questionnaire de Désiré Dalloz

Quel est votre meilleur souvenir d’étudiant ? Ou le pire ?

De mes études de droit, je ne garde que peu de souvenirs exaltants. C’est ailleurs à Science Po Paris, que je me suis fait des souvenirs… Oublions les pires… Gardons les meilleurs ! Les cours de Pierre Hassner qui m’ont ouvert l’esprit à la pensée, qui m’ont faite plonger dans les ouvrages de Emmanuel Kant, Hannah Arendt, Max Weber, Raymond Aron, Hans Jonas, Jan Patočka, Michel Foucault, René Girard, Paul Ricoeur, Jacques Derrida… Autant d’auteurs qui nourrissent mes réflexions et mes recherches depuis lors… Les séminaires de Jean-Christophe Rufin qui m’ont ouvert l’esprit au monde, car il nous emmenait à chaque séance dans une nouvelle région du monde où les actions humanitaires étaient rendues nécessaires par les conflits, les catastrophes…. Je leur dois tant…

Quel est votre héros de fiction préféré ?

Jean Tarrou dans La Peste d’Albert Camus, parce ce qu’il incarne l’éveilleur des consciences qui résiste contre l’oppression et dénonce la montée du totalitarisme… et Carrie Matthison interprétée par Claire Danes dans la série Homeland, parce qu’elle est à la recherche de la vérité dans une dynamique sans concession.

Quel est votre droit de l’homme préféré ?

Le droit à la vie. Ce droit fondamental, qui est à la fois absolu et indérogeable, est le premier à devoir être respecté pour que tous les autres droits et libertés puissent exister. Il impose aux États des obligations négatives (ne pas donner la mort) et des obligations positives (ne pas renvoyer des personnes vers des régions où leur sécurité et leurs libertés seraient en danger ce qui correspond au principe de non-refoulement). Le droit à la vie est aujourd’hui amplement affecté par les conflits qui frappent de nombreuses régions du monde, par les refus des États les plus riches d’accueillir les damnés de la terre qui se dirigent vers eux pour s’y réfugier. 

 

Auteur :Marina Brillé-Champaux


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