[ 13 février 2025 ]

Théorie du droit et communs

Qu’est-ce qu’une théorie du droit ?

 

Généralement, la théorie est en relation avec la science dont elle est la branche fondamentale. Elle intervient avant et après les observations empiriques dans le sens où elle a pour fonction d’indiquer à une science les faits qui entrent dans son champ d’étude et la méthode qu’il convient d’employer pour les connaître, les comprendre et leur donner un sens rationnel. C’est par ce niveau de généralisation et d’abstraction — de réflexion au niveau fondamental — qu’une science évolue. Ainsi, une théorie du droit s’interroge sur ce qu’est le droit et sur les manières de le connaître et le comprendre (exégèse des textes, méthode compréhensive, constructive ou critique, etc.) Sur la question, « comment devrait-il être ? », les points de vue sont bien plus divergents en fonction d’une école de théorie du droit à l’autre.

Quelles sont les principales théories du droit ?

Il existe plusieurs écoles de théorie du droit. La théorie jusnaturaliste du droit accepte l’argumentation sur la question du contenu des normes (« comment le droit devrait-il être ? ») en faisant des propositions. Cette théorie intègre dans son champ d’étude les valeurs qui justifient l’existence du droit. Il peut s’agir de la parole divine dans une version ancienne, ou de la Raison humaine dans une version plus moderne, caractéristique de la pensée des Lumières.

Par opposition, la théorie pure du droit, du nom de l’ouvrage de Hans Kelsen, en important la méthode d’objectivité des sciences de la nature, assoie la distanciation entre objet étudié et démarche scientifique. Les théories positivistes sont diverses mais ont en commun de refuser les références métaphysiques et morales pour expliquer le droit. Le normativisme kelsenien ne considère comme « droit » que celui produit par les organes de l’État, et se détache des autres formes de normativité, dont la morale. Les valeurs qui ont guidé l’élaboration des lois sont considérées comme métajuridiques.

Par ailleurs, les théories sociologiques du droit, elles aussi très diverses, considèrent les faits sociaux comme pouvant inspirer le droit. Parmi elles, le pluralisme juridique considère une multiplicité de sources de droit fonctionnant ensemble dans un système internormatif, incluant sources étatiques, sociales, internationales, etc.

Il existe bien d’autres courants théoriques, telles la théorie réaliste de l’interprétation, les théories critiques divisées en sous-écoles plus spécialisées ou encore, plus récemment la théorie syncrétiste du droit.

Quelle est la place des communs dans ces théories ?

On peut voir les communs comme des « agents perturbateurs » face aux théories classiques du droit dans le sens où ils remettent en cause des paradigmes consacrés dans la discipline juridique : la distinction entre droit public et privé, entre le fait et le droit, le droit individuel et collectif, la hiérarchie des normes, la propriété individuelle, etc. On peut considérer la pensée et l’analyse du droit par le prisme des communs, en tant qu’école particulière de théorie du droit, en lien direct avec le pluralisme juridique qui propose une définition élargie du droit par rapport à celle proposée par la théorie positiviste. Par une analyse du droit des communs (un droit de source sociale mais entrant en relation juridique avec d’autres normes, de sources différentes), on peut redéfinir l’objet et les méthodes du droit, dans une perspective environnementale, incontournable dans le contexte de crise écologique que nous connaissons.

Comment une théorie du droit pourrait s’articuler autour de la notion de « communs » ?

Ma contribution à l’ouvrage est de montrer que penser le droit par l’intermédiaire des communs est en soi une école de théorie du droit parce que leur observation oblige à revoir ce qu’est le droit par rapport au positivisme juridique et à ouvrir les méthodes pour le connaître. Concernant les communs naturels, c’est d’autant plus révélateur puisque ces groupes autogérés autour d’une ressource naturelle cherchent à participer à la transition écologique, en s’appuyant sur des valeurs communes de respect de la biodiversité et de gestion décroissante des ressources. Pour comprendre le droit produit par ce type de commun, une réflexion au niveau fondamental est nécessaire et entraîne un bouleversement dans les définitions et méthodes juridiques.

Quels pourraient en être les intérêts théorique et pratique ?

Les communs sont des réalités, des groupes naissant dans la société et produisant une certaine forme de droit pour s’organiser. Pensons par exemple à Energie de Nantes qui est le seul commun de l’énergie en France : un fournisseur d’énergie sous la forme associative et géré collectivement par tous les membres.

Avec un cadre théorique positiviste, on ne peut pas connaître le droit produit par ce groupe et les relations juridiques entretenues avec d’autres groupes et individus, parce que cette théorie place en dehors du champ des études juridiques, ce qui n’est pas de source étatique. Et c’est, selon moi, fort dommageable. En premier lieu, parce que les juristes passent à côté d’un pan important du phénomène juridique, la volonté de se lier les un.es aux autres émanant de la société, mais aussi parce qu’on peut y saisir des contributions à un renouvellement de la démocratie et à des moyens juridiques pour la transition écologique.