[ 13 juin 2022 ]

Conventionnalité des barèmes de licenciement : suite et fin ?

On se souvient que l’ordonnance du 22 septembre 2017 (n°2017-1387) a créé un barème pour les indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, fixant, en fonction de l’ancienneté, un plancher et un plafond (L. 1235-3 C. trav.). Alors que le montant était uniquement borné par un minimum de 6 mois de salaire, il est désormais soumis à un maximum, sauf en cas de violation des droits et libertés du salarié (L. 1235-3-1 C. trav.). Le choix a été fait, au nom de la protection de la sécurité juridique des entreprises, d’écarter le principe de réparation intégrale. Ce choix a suscité une fronde sans précédent des juges du fond, qui ont, dans de nombreuses décisions, refusé de faire application de ce barème au nom des règles du droit international. Il revenait à la Cour de cassation de trancher définitivement cette question, ce qu’elle fait dans ces deux décisions du 11 mai 2022.

Le sens de la décision ne pose guère de difficulté de compréhension : la Cour de cassation écarte tout grief d’inconventionnalité, et se prononce en faveur de la reconnaissance, sans ambiguïté, de la validité des barèmes de licenciement dans l’ordre juridique français. Les juges ne peuvent donc plus écarter le barème sans encourir une décision de cassation. Ce choix n’est pas surprenant, car la Cour de cassation dans un avis du 17 juillet 2019 (n° 19-70.011) avait déjà estimé que le barème était compatible avec les engagements internationaux de la France. Les avis n’ayant pas d’autorité jurisprudentielle, la position de la Cour de cassation dans un arrêt était attendue, mais elle ne crée pas la surprise.

L’argumentation retenue retient davantage l’attention. L’avis de la Cour de cassation avait suscité des réserves d’une partie importante des auteurs, qui avaient souligné le caractère modérément convaincant de la motivation (v. C. Nivard L'obscure clarté du rejet de l'effet direct de l'article 24 de la Charte sociale européenne révisée, Dr Soc. 2019 p. 792). Les deux arrêts du 11 mai 2022 présentent donc une motivation développée et soigneusement pesée. Précisant les arguments développés dans son avis, elle montre en quoi les deux textes internationaux qui sont en débat ne s’opposent pas aux barèmes de licenciement.

Dans la décision FSM (Fives Stein Manufacturing, n° 21-15.247), elle se prononce sur la portée de l’article 24 de la Charte sociale européenne, qui reconnaît un droit à une « indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée » en cas de licenciement injustifié. Selon la Cour de cassation, ces dispositions engageraient bien la France, et auraient un « effet direct », mais ne pourraient recevoir une application dans un litige entre particuliers, les États s’étant réservé de les mettre en œuvre par de mesures d’application et ayant défini un système de contrôle spécifique, reposant sur le Comité européen des droits sociaux. Les salariés ne peuvent donc invoquer le texte contre leur employeur.

Dans la décision Société Pleyel centre de santé mutualiste (n° 21-14.490), la Cour se prononce sur l’application de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (l’OIT), qui prévoit d’octroyer une « indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée » en cas de licenciement injustifié. Cette disposition est jugée d’effet direct et semble pouvoir produire effet directement dans les litiges entre particuliers. Toutefois, la Cour, s’appuyant sur les rapports de l’OIT, donne une interprétation du sens de ces termes, qui renvoient à la fois à une réparation dissuasive et susceptible de permettre raisonnablement l’indemnisation de la perte d’emploi.

Par un long obiter dictum, la Cour commence par donner une liste des cas dans lesquels la protection des droits et libertés des salariés permet d’écarter ce barème. La question sera de savoir si la liste proposée est exhaustive. La Cour, ensuite, estime que le barème est à la fois dissuasif, car l’indemnisation du licenciement injustifié exige que l’employeur rembourse les indemnités de chômage et que le barème est « de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée ». L’explication est rapide et livre une lecture peu exigeante de ce qu’est une réparation adéquate ou appropriée, qui pourrait ne pas couvrir la réparation de l’entier préjudice subi. Lecture peu audacieuse, mais le comité de l’OIT chargé d’examiner la question n’avait pas non plus émis de critique majeure sur le barème français.

Il ressort donc des deux décisions rendues une clarification de l’état du droit positif, qui ne surprend guère. Pour le reste, si les décisions sont mieux rédigées que l’avis de 2019 sur l’applicabilité des textes internationaux, elles n’en montrent pas moins un caractère décevant. Il est d’abord probable que le droit français subira une condamnation de la part du Comité européen des droits sociaux pour non-respect de la Charte sociale européenne, dont il va résulter la possibilité de demander la condamnation de l’État, mais non celle des employeurs qui respectent ce barème. Par ailleurs, au regard de l’idée de réparation, il paraît bien surprenant qu’une réparation qui ne permet pas de réparer l’entier préjudice soit une réparation adéquate ou appropriée ; et si jamais le salarié ne subit pas de périodes de chômage, elle ne sera pas dissuasive non plus.

Par ailleurs, la Cour de cassation a avancé, dans son communiqué de presse et dans la note explicative, un argument troublant. Le contrôle concret de l’adéquation de la réparation, selon ces deux textes, porterait le risque d’une atteinte à la sécurité juridique et ouvrirait la voie à une très grande variété des solutions. Mais la fonction d’un système de réparation est-elle d’offrir une protection de la sécurité juridique à celui qui a enfreint la règle ? Par ailleurs, le risque d’une variété des solutions est indéniable, mais il irrigue toute réparation intégrale, le recours à des plafonds indemnitaires étant tout à fait exceptionnel dans le droit. La Cour rappelle que c’est le législateur lui-même qui a fait le choix d’écarter un tel système, mais la protection d’un droit à réparation intégrale n’aurait-elle pas nécessité que le juge puisse parfois s’affranchir de ce cadre, en cas de preuve d’un préjudice exceptionnel outrepassant les plafonds prévus, lorsque le salarié en fait la preuve ?