[ 23 mai 2016 ]

Le divorce sans juge

L’idée n’est pas neuve. Elle traîne dans les cartons du ministère de la justice depuis une dizaine d’années et est systématiquement proposée au ministre de la justice qui entre dans ses nouvelles fonctions, comme la libéralisation du transport par autocar au ministre de l’économie…

L’actuel Garde des Sceaux, qui souhaite sans doute marquer son passage dans le bref laps de temps qui lui est imparti, a pleinement adhéré à l’idée d’un divorce par consentement mutuel sans juge :

« S’il n’y a pas de différend, s’il n’y a pas désaccord, le couple n’a pas besoin d’un juge.

Pardonnez-moi cette tautologie, mais le juge est fait pour juger !

Qui venait voir Saint-Louis, assis sous son chêne, sinon des personnes en désaccord ?

C’est une question de bon sens, c’est une mesure logique !

Or, pourquoi les couples concernés devraient attendre jusqu’à sept mois, selon les juridictions, pour passer devant le juge et signer leur divorce ? »

Cette mesure aurait donc pour elle le « bon sens » et la « logique ». Fermez le ban ! Un nouvel article 229-1 du Code civil permettra donc aux époux, « assistés chacun par un avocat, [de] constater leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374 ». Cet accord sera ensuite, « déposé au rang des minutes d’un notaire », lequel se bornera à « constater » le divorce et à « donne[r] ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire ».

Le billet est un cadre trop étroit pour commenter pleinement cette disposition. Il est toutefois possible d’éprouver le « bon sens » et la « logique » qui la sous-tende en se mettant à la place de toutes les parties intéressées : les époux, les avocats, le juge et le notaire.

Commençons par les époux. L’idée est de ne pas forcer les époux, par hypothèse pleinement d’accord sur les conditions de leur divorce, à patienter plusieurs mois. En effet, la procédure, entièrement privatisée, sera nécessairement plus rapide. La rapidité aura pourtant un coût, puisqu’il faudra que chaque époux soit assisté d’un avocat alors que, lors du divorce judiciaire, les époux pourront se contenter d’un seul représentant. C’est méconnaître la réalité sociologique de notre pays que de penser qu’il n’y aura pas là, pour nombre de citoyens, un obstacle majeur au choix de ce mode de divorce. Qui a dit « divorce de riches » ?

Quid des avocats ? À première vue, ils n’ont pas à se plaindre de cette disposition. D’abord, et contrairement à certaines versions antérieures de la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel, ils occupent la place centrale du dispositif. Ils ne sont donc pas écartés du « marché » du divorce. En outre, et pour la première fois, l’acte d’avocat deviendrait obligatoire, la convention des époux ne pouvant être passée que par acte contresigné par avocats, ce qui pourrait donner à cette variété d’acte sous signature privée le « coup de projecteur » qui lui manque. Reste qu’il faut se méfier des premières impressions. Les avocats devront être particulièrement prudents lors de la négociation et la rédaction de la convention. En l’absence de toute homologation judiciaire de la convention, ils resteront pleinement responsables de ses éventuelles failles et, notamment, de son déséquilibre. Ils devront donc veiller à l’équilibre en question et satisfaire à leur obligation d’information avec soin. Quoi de plus facile, pour un ex-époux déçu, de se retourner contre son avocat pour lui reprocher de ne pas lui avoir conseillé, par exemple, de demander une prestation compensatoire plus importante que celle prévue…

Par ailleurs, c’est le juge qui est censé avoir le plus à gagner. N’y-a-t-il pas déjudiciarisation ? Libéré de la tâche du divorce par consentement mutuel, le juge pourra se concentrer sur les véritables litiges. C’est heureux, car il lui faudra du temps pour traiter de tout le contentieux de l’après divorce ! Celui-ci va en effet exploser, faute d’homologation judiciaire préalable de la convention de divorce. Certes, tous les divorces enregistrés par un notaire ne susciteront pas de contentieux. Mais, lorsque ce sera le cas, ce n’est pas par une audience de cabinet de huit minutes que l’affaire se règlera… Le gain de temps pour les juges ne sera donc pas nécessairement considérable.

Enfin, le notaire est le véritable perdant de cette disposition. Son rôle se limite à presque rien, puisqu’il devra se contenter d’enregistrer la convention sans pouvoir exercer le moindre contrôle sur celle-ci. C’est la négation du rôle que la jurisprudence lui attribue puisqu’il doit en principe, même lorsqu’il reçoit une convention négociée hors de sa présence, satisfaire à son obligation de conseil et à son devoir d’efficacité. Or, le projet semble lui faire obligation de recevoir la convention au rang de ses minutes, sans même avoir à la lire. On se sert donc du notaire pour lui emprunter certains attributs de l’authenticité (date certaine, force exécutoire), mais on lui dénie le contrôle préalable qui justifie en principe ces effets.

En définitive, coût plus important pour les époux, responsabilité accrue des avocats, augmentation du contentieux de l’après-divorce et négation de la fonction du notaire se cachent derrière le « bon sens » et la « logique ».

C’est avec prudence qu’il faut légiférer. Toujours.