[ 18 septembre 2017 ]

Tout n’est pas contractuel dans le smart contract

1. Qu’est-ce qu’un smart contract ? – Le contrat intelligent n’est pas un contrat. Il s’agit d’un code informatique, d’un protocole, d’un programme permettant de réaliser une action (transfert de monnaies, exécution d’une obligation, extinction d’un acte juridique…). Ce programme, qui fonctionne au moyen d’une logique formelle « if… then… », peut et devrait être encadré par une convention (une vraie) qui en fixerait les modalités de fonctionnement et prévoirait les conséquences juridiques de son utilisation. Ce code informatique sert à exécuter (quasi) automatiquement une tache et se présente à ce titre comme une modalité d’exécution d’un contrat. Ce protocole s’insère dans une blockchain (V. « Le billet » du 6 juin 2017) et permet d’enrichir les fonctions de celle-ci au-delà du seul modèle du bitcoin permettant la transmission de monnaies ou d’actifs et la conservation de documents. Le smart contract est donc un simple programme informatique à l’intérieur d’une blockchain permettant d’exécuter avec une certaine automaticité certaines opérations. C’est à Ethereum, version améliorée du système bitcoin, créé par Nick Szabo, que l’on doit les premières applications des smart contracts, premières applications sérieuses qui datent de 2015. L’objectif premier, à l’instar de toute blockchain publique du moins, est de se dispenser d’un intermédiaire. Ce smart contract, ensuite, n’a rien d’un contrat « intelligent », du moins pas pour l’instant. Il ne fait que ce qu’on lui demande de faire. Or, tout n’est pas prévisible dans le contrat qui reste un pari sur l’avenir. La qualité et l’efficacité du smart contract dépendent directement de la qualité du programmeur et des juristes qui l’accompagnent pour lui expliquer toutes les subtilités du droit des contrats, qu’il soit d’ailleurs de civil law ou de common law. Cet imprévu est d’autant plus important en droit français des contrats qu’il est irradié, plus aujourd’hui qu’hier à cause ou grâce à l’ordonnance du 10 février 2016, de standards juridiques ou de notions à contenu variable. Le contrôle de proportionnalité auquel se livre plus souvent le juge judiciaire rend également l’automaticité du smart contract plus gênante. Une fois bien compris qu’il s’agit d’une modalité d’exécution du contrat sous la forme d’un code informatique, on peut s’attarder sur quelques cas d’usage en droit.

2. Le droit, objet des smart contracts – Qui dit smart contract dit Ethereum. Il s’agit d’un protocole d'échanges décentralisés permettant la création par les utilisateurs de contrats intelligents grâce à un langage Turing-complet. Pour le dire plus simplement, cette base décentralisée permet à tout le monde de créer son application sur un ordinateur global qui appartient à tous. On comprend que le smart contract est un des principaux cas d’usage des blockchains qui combinent généralement la fonction de transmission de monnaies ou d’actifs, de conservation de données ou de documents et d’exécution de contrats par le protocole smart contract.

Le modèle le plus fréquent est un contrat conclu dans le monde physique, contrat « fiat », dont l’exécution est assurée par un ou des protocoles de smart contract, dispositif qui garantit une plus grande effectivité et une plus grande efficacité des engagements. Prenons l’exemple d’un contrat de transport. Tout retard est assuré et donnerait lieu au versement d’une indemnité. Le transporté, dont le moyen de transport (avion, train…) est retardé, obtiendrait automatiquement une indemnité par la mise en œuvre du smart contract. Les droits du transporté sont plus effectifs car souvent il ne fait pas les démarches pour obtenir une telle indemnité qu’il obtiendra ici sans avoir à le demander. L’engagement est plus efficace, car on se protège d’un débiteur réticent et de mauvaise foi. Le smart contract peut aussi servir à développer des objets connectés tels que la location d’une voiture ou d’un appartement, la clé électronique cessant de fonctionner en cas de non paiement et inversement (v. Slock.it). Il peut servir à l’échange d’électricité peer to peer dans un quartier ou un immeuble (Bouygues immobilier, Stratumn…). La seule limite, à vrai dire, est l’imagination des informaticiens et des commerciaux.

Cependant, il est faux de croire que le smart contract peut se passer de tout intermédiaire que ce soit d’un juriste en général ou d’un tiers de confiance en particulier. Tout n’est pas numérique dans le smart contract. Ils sont aussi un objet appréhendé par le droit

3. Les smart contracts, objets du droit – Si l’informatique semble être devenue la nouvelle école de l’imagination, elle ne peut se faire sans celle du droit. Le smart contract, dans la philosophie des blockchains publiques prétend se passer de tout tiers et également de tout juriste. Tout cela est une vue de l’esprit. Tout d’abord, le smart contract n’est pas un contrat. C’est une modalité d’exécution sur laquelle les parties se sont mises d’accord. Il y a donc le plus souvent un contrat qui le précède.

Ensuite, le tiers ne disparaît pas réellement car il faut souvent un ledger, un Oracle pour entrer l’information qui va enclencher le mécanisme du smart contract. Lorsqu’il y a un retard déclenchant l’assurance, un Oracle doit d’abord entrer cette information. Lorsqu’il y a une intempérie, l’information vérifiée doit être entrée dans le système par un tiers de confiance pour enclencher le smart contract. Le tiers de confiance est bien toujours présent. La question se pose alors de savoir si ce tiers ne devrait pas sinon être un juriste, du moins être accompagné d’un juriste pour attester de l’information qui va être insérée dans le programme.

En outre, l’automaticité du smart contract est gênante en droit des contrats. L’automaticité n’est pas synonyme d’efficacité, pas plus que la précipitation n’est synonyme de rapidité. Enfin, qui sont les responsables : l’éditeur (peu probable car les logiciels utilisés sont souvent libres d’usage et les créateurs anonymes), les propriétaires, les tiers de confiance, les professionnels du droit… ?

A vrai dire, en attendant d’avoir une idée plus claire de ce protocole et pour réduire l’incertitude, il faut revenir au contrat conçu comme un instrument de gestion des risques. Il convient de multiplier les clauses contractuelles dans ce qu’il est convenu d’appeler un Digital right management, sorte de contrat cadre au sein duquel figureraient des clauses de force majeure, des clauses de hardship, des clauses de conciliation ou de médiation ou d’arbitrage, des clauses par lesquelles on opèrerait un choix de la loi applicable, des clauses attributives de juridiction, des clauses probatoires, des clauses de répartition des risques, des clauses exonératoires de responsabilité, des clauses pénales…

Encourager le smart contract, c’est donc encourager l’intervention de professionnels du droit qui, en amont, rédigent l’acte et qui, en aval, assument leur responsabilité.