[ 6 février 2020 ]

Gestation pour autrui (GPA), femme porteuse et enfant né par procréation médicalement assistée (PMA)

Comment participez-vous à ce débat sur la gestation pour autrui ?

Je suis avocate au barreau de Paris depuis 1991 et, dans le milieu des années 1990, j’ai commencé à travailler à la défense des lesbiennes, des gays, et des trans et de leurs familles. J’ai organisé le premier colloque au barreau de Paris sur le droit et l’homosexualité en 1998 et j’ai écrit au même moment un « que sais-je » sur les droits des homosexuel.le.s ; à partir de ce moment-là, j’ai été sollicitée par ces justiciables qui ont cette particularité d’avoir une sexualité minoritaire mais qui néanmoins doivent être traités sur le plan juridique d’une manière égale aux hétérosexuels. Et donc j’ai commencé à gagner un certain nombre de procès : 2001, l’adoption simple par la concubine ; 2004, la délégation partage de l’autorité parentale pour un couple de femmes, validée la Cour de cassation en 2006 ; 2008, la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme pour une lesbienne qui avait demandé un agrément à qui on l’avait refusé en raison de son homosexualité ; 2010, une décision de la Cour de cassation qui « exequature » l’adoption prononcée à l’étranger au bénéfice de la concubine ; 2011, la question prioritaire de constitutionnalité sur le mariage, même si elle a été rejetée, le Conseil constitutionnel indique alors qu’il appartient au législateur de trancher cette question de l’ouverture du mariage civil, avis de la Cour de cassation en 2014 sur la possibilité d’adopter en présence d’une PMA, condamnation de la France par la CEDH en 2016 et 2017 pour le refus de transcription.

Parallèlement à partir de la fin des années 2000, j’ai été saisie par des couples hétérosexuels et des couples homosexuels qui pour pouvoir fonder une famille ont eu recours à la GPA dans des pays où celle-ci est légalisée et encadrée selon les principes, les valeurs et les critères de ces différents pays. Il peut s’agir aussi bien d’Israël, que du Royaume Uni ou du Canada, des États-Unis mais aussi de l’Ukraine, qui a d’autres références, ou encore de l’Inde. Ces justiciables qui ont eu des enfants grâce à la GPA se sont retrouvés confrontés à des multiples tracasseries administratives et judiciaires pour la reconnaissance de l’acte de naissance de leur enfant, né à l’étranger, acte de naissance qui établit la filiation. Et donc depuis maintenant 10 ans, j’ai mené pour mes clients différentes batailles aussi bien pour la transcription complète de l’acte de naissance que pour l’obtention d’un passeport ou d’une carte nationale d’identité ou que pour la reconnaissance de la nationalité française. 

Quel est l’objectif de votre ouvrage qui vient de paraître ?

Dans l’ouvrage La GPA, données et plaidoyers, publié chez Dalloz, j’ai voulu faire une synthèse de ce qui s’est passé sur le plan judiciaire durant ces dix dernières années en racontant d’une part qu’est-ce que la GPA, c’est-à-dire une pratique séculaire dont les premiers exemples sont donnés dans la Bible avec l’histoire d’Abraham et de sa femme Sarah et de leur servante Agar. Ces pratiques ont toujours eu cours dans les siècles qui ont suivi sous la forme de dons d’enfant lorsque, par exemple, au sein d’une fratrie, deux sœurs dont l’une ne pouvait pas avoir d’enfant, il était possible que celle qui pouvait accoucher confie l’enfant qui venait de naître à sa sœur infertile ; et puis au 18^e siècle et surtout au 19^e siècle, dans les familles bourgeoises hétérosexuelles, qui ne pouvaient pas avoir d’enfant, il y avait de petits arrangements qui permettaient à une fille mère qui avait accouché d’un enfant, d’un « bâtard », dont la vie aurait été marquée d’un opprobre, de le confier à une famille hétérosexuelle mariée qui se chargeait d’élever l’enfant. Et je raconte tout cela dans le livre avec beaucoup de références parce que je trouve que la vision que l’on a aujourd’hui de la gestation pour autrui est absolument caricaturale. Les opposants à la légalisation de la GPA ne cessent d’invoquer les exemples qui sont les pires qui soient, ce qui ne paraît pas être très honnête intellectuellement dans la mesure où, si par exemple, on veut améliorer les droits des femmes, on ne va pas regarder ce qui se passe en Arabie saoudite ou en Albanie qui sont des pays peu exemplaires pour l’égalité des droits des femmes. On va regarder ce qui se passe en Suède, en Norvège ou au Danemark. Et donc pour la gestion pour autrui, il n’y a pas lieu de regarder dans les pays dont on ne partage pas les valeurs, comme par exemple l’Ukraine, mais bien au contraire de regarder comment des pays qui sont proches de nous, comme par exemple le Royaume Uni, le Portugal, la Grèce ou encore la Belgique ou les Pays-Bas se sont « débrouillés » ou ont légalisé le recours à la GPA. Sachant qu’évidemment il ne peut pas y avoir de gestation pour autrui sans qu’une femme accepte volontairement de porter un enfant pour autrui, que ce soit un couple hétérosexuel, un couple d’hommes ou de femmes ou encore que ce soit un homme célibataire ou une femme célibataire puisque toutes ces configurations sont possibles. Il est évident, et c’est la base même de la GPA, que cela ne peut être fondé que sur le consentement libre et éclairé de la femme porteuse. Il ne peut pas y avoir de GPA éthique si on imposait à une femme de porter un enfant pour autrui comme le décrit Margaret Atwood dans son ouvrage La servante écarlate qui raconte l’histoire d’une théocratie, c’est-à-dire de fanatiques religieux qui confrontés à une problématique particulière d’infertilité obligent des femmes fertiles à porter des enfants pour les plus hauts dignitaires. Évidemment, il ne s’agit pas de cela et il faudrait condamner et lutter contre une telle pratique. Cependant, tous les pays occidentaux qui ont légalisé la GPA l’ont fait dans un cadre qui est acceptable pour leur société. La France pourrait parfaitement légaliser la GPA selon nos principes du libre consentement de la femme porteuse en mettant toute une série de garde-fous et c’est au législateur de les définir. C’est ce qui doit ressortir de la délibération du corps social qui peut déterminer les garde-fous comme l’on fait d’autres pays. 

Les principes d’indisponibilité du corps humain et de l’état civil ne font-ils pas obstacles à la GPA ?

Il n’y a pas de principes juridiques qui permettent de s’opposer à la GPA. En effet le principe de l’indisponibilité du corps humain comme le principe de l’indisponibilité de l’état civil – comme tous les principes de droit – connaît des exceptions. Si je prends le principe de l’indisponibilité du corps humain, nous avons, nous-même, la possibilité de refuser de recevoir des soins, nous avons la possibilité de faire un don d’organes, un don du sang, qui sont autant d’exception au principe de l’indisponibilité du corps humain et donc il n’est pas interdit de penser qu’il est possible d’élargir les exceptions au don de gestation. Évidemment cela ne doit pas se faire n’importe comment : cela doit être surveillé, encadré, contrôlé. Mais c’est parfaitement envisageable. De la même manière, le principe de l’indisponibilité de l’état civil est aussi un principe qui connaît de très nombreuses exceptions qui peuvent d’ailleurs être hors le contrôle du juge. Prenez simplement la possibilité qui existe depuis 2016 de changer de prénom, il suffit pour la personne qui le souhaite d’aller faire une déclaration au service de l’état civil, il n’y a aucun contrôle du juge sur ce point ; de la même manière le changement de la mention du sexe est aussi parfaitement possible ; ce sont pourtant des éléments relatifs à l’état civil, on peut donc les modifier : ce sont des exceptions au principe de l’indisponibilité de l’état civil et, par voie de conséquence, il n’est pas interdit de penser que le législateur peut prévoir que dans l’hypothèse d’une GPA le lien de filiation de l’enfant qui naît dans ce cadre-là, sera affilié non pas à la femme qui a accouché, qui le plus souvent d’ailleurs n’est génétiquement pas la mère de l’enfant puisqu’il y a eu un don d’ovocyte, mais aux parents dit d’intention, c’est-à-dire à ce couple – qu’il soit hétéros ou homos, voire un couple de lesbiennes ou une personne célibataire – sans lequel l’enfant ne serait jamais venu au monde ; c’est-à-dire qu’il a fallu le désir de ces parents-là pour que le processus puisse être enclenché avec l’aide d’une femme porteuse qui évidemment sans cette sollicitation ne serait jamais tombée enceinte et n’aurait jamais accouché. Ainsi les arguments concernant les principes juridiques d’indisponibilité du corps humain ou de l’état civil ou voire même de la nullité du contrat de GPA qui est en effet l’hypothèse actuelle sont invoqués de manière biaisé car le législateur a parfaitement la possibilité de modifier la loi applicable – comme l’on fait le Royaume6Uni ou la Grèce ou encore le Portugal pour prendre des pays proches de nous et qui ont légalisé la GPA. Une évolution du droit est parfaitement possible, c’est une question de choix de la société dans laquelle nous vivons.

Comment sont encadrés les contrats de GPA à l’étranger ?

Je ne suis pas une spécialiste des contrats faits à l’étranger et je n’en parle pas parce qu’on peut tout mettre dans un contrat ! La question de la relation contractuelle doit d’abord selon moi être encadrée par le législateur : c’est lui qui doit déterminer ce qui doit figurer dans le contrat avec des garde-fous qui sont impératifs : l’âge de la femme porteuse, comment on vérifie son consentement libre et éclairé, a-t-elle déjà des enfants, qui prend la décision si jamais l’enfant est malformé, etc. Mais je ne vais pas moi définir aujourd’hui ce qui doit être contenu dans un contrat sachant que je dis que s’il y a une relation contractuelle entre les parents d’intention et la femme porteuse, s’il y a une autre relation contractuelle entre la donneuse d’ovocyte et les parents d’intention, ce contrat doit être encadré par le législateur avec des règles d’ordre public comme cela existe pour de très nombreux contrats aujourd’hui en droit français. 

Que pensez-vous de l’histoire de l’enfant né en France d’une femme porteuse qui l’a vendu deux fois à deux couples différents ?

Les faits divers sont le reflet d’un dysfonctionnement de la législation du pays dans lequel le fait divers s’est déroulé. Je ne suis pas en train de « plaider » pour que l’on puisse valider des faits divers. Je dis que la France a la possibilité de déterminer des garde-fous, des règles d’ordre public qui permettent au processus de garantir une sécurité juridique pour tous les protagonistes. Prenons l’hypothèse d’un enfant qui serait mal formé et dont on ne se rendrait compte de la malformation qu’au moment de la naissance. Pour que cet enfant ne soit pas abandonné par la femme porteuse ou par les parents d’intention, il suffit que le législateur prévoie une règle selon laquelle le couple d’intention qui s’est engagé dans le processus de GPA a l’obligation de recueillir l’enfant dans tous les cas et de prévoir ensuite les modalités éventuelles de confier cet enfant à l’adoption, comme pour n’importe quel enfant en réalité… On ne va pas définir un encadrement légal de la GPA sur la base d’un fait divers, sauf à justement prévoir comment régler juridiquement une telle situation ; les règles sont faites pour prévoir le cadre général et prévoir un maximum de garanties pour tout le monde mais une situation de zéro défaut n’existe nulle part. Par ailleurs, la GPA ne concerne aujourd’hui que quelques centaines de couples de français par an qui vont à l’étranger, il est possible néanmoins que dans 20 ans le nombre de couples qui aient besoin de la GPA pour fonder une famille augmente parce que nos sociétés occidentales sont confrontées à un problème d’infertilité croissant du fait de notre environnement d’une manière générale. Les problématiques environnementales, la pollution de l’air, des sols, de l’eau, les perturbateurs endocriniens sont autant de facteurs qui nous rendent de moins en moins fertiles, et c’est une donnée que l’on ne peut pas ignorer.

Les avancées législatives vont d’ailleurs plutôt dans le sens de la légalisation de la GPA ?

Absolument pas. Aujourd’hui la seule évolution législative qui est prévue, c’est l’ouverture des techniques de PMA – insémination artificielle avec donneur anonyme, fécondation in vitro et dons d’embryons – aux couples de femmes et aux femmes célibataires avec sur le plan de l’établissement du lien de filiation, la mise en place du lien de filiation dès la naissance de l’enfant par le processus de la reconnaissance conjointe anticipée (RCA) qui devrait être faite par tous les couples qui auront recours à la PMA avec un tiers donneur, mais que le projet réserve aux seuls couples de lesbiennes. En revanche, il n’y a aucune autre évolution législative prévue pour légaliser la GPA ou reconnaître les enfants nés grâce à la GPA. Le Président de la République a clairement dit qu’il ne légaliserait pas la GPA et quant à la reconnaissance des actes de naissance des enfants nés par GPA, aucun des Gouvernements successifs depuis 2010 n’a souhaité modifier l’article 47 du Code civil qui permet la reconnaissance des actes d’état civil étranger. Néanmoins la solution vient d’être apportée, le 18 décembre 2019, par la Cour de cassation, dans trois arrêts concernant des familles que je défends : deux couples d’hommes et un couple de femmes (V. Dalloz Actu Étudiant). La Cour de cassation a ordonné la transcription complète de l’acte de naissance de l’enfant né par GPA à l’étranger. Du fait de cette jurisprudence qui va plus loin que l’avis de la CEDH du 10 avril 2019 – le positionnement de la CEDH définit toujours un seuil minimal de droits que les États européens doivent garantir mais il n’interdit jamais aux États membres et à leurs autorités d’offrir une protection judiciaire et juridique plus importante – et c’est ce qu’a fait la Cour de cassation dans ces 3 arrêts rendus le 18 décembre 2019. Dans ce contexte je ne crois pas que le Président Macron va mettre le petit doigt dans l’engrenage d’une modification de l’article 47 alors que nous avons dans la pratique judiciaire la solution juridique et que la garde des Sceaux a annoncé une circulaire qui reprendrait les éléments du droit positif donc nécessairement les 3 arrêts du 18 décembre 2019.

Sur le secret des origines, quelles sont les évolutions législatives en cours ?

Dans le projet de loi de modification de la loi de bioéthique, en cours de discussion, il est prévu que les donneurs (donneuses) donnent leur identité et des éléments relatifs à leur biographie : pas de dons sans communication de ces éléments. Ensuite, le législateur a prévu de réaffirmer que la filiation ne peut jamais être établie à l’égard d’un donneur et que la responsabilité civile du donneur ne peut jamais être engagée. Donc il y a une sécurité du donneur de savoir que si éventuellement l’enfant voudra à 18 ans avoir des informations sur son identité et sa biographie et avoir un changement sur sa filiation, il n’y aura aucun de changement possible sur sa filiation ; l’enfant sera toujours affilié aux parents qui ont souhaité sa naissance. Enfin, l’enfant a le droit d’avoir accès à son histoire personnelle. Simplement ce droit n’est pas garanti de la même manière pour les enfants dans les couples de femmes ou dans les couples hétérosexuels. En effet, le projet de loi prévoit pour les couples hétérosexuels qu’ils peuvent continuer à taire le fait qu’ils ont eu recours à un don ; la filiation est établie par la présomption de paternité ou par la reconnaissance de paternité. Alors que pour les couples de femmes, le législateur a prévu qu’elles devaient aller voir un notaire, donner leur consentement à la PMA et faire une reconnaissance conjointe anticipée (RCA), qui est un acte par lequel elles s’engagent à être les parents de l’enfant à naître. Cet acte est irrévocable et il sera communiqué au moment de la naissance avec le certificat d’accouchement à l’officier d’état civil pour que l’officier d’état civil puisse rédiger l’acte de naissance de l’enfant avec la mention de ses deux mères ; et en marge de la copie intégrale de cet acte d’état civil, il sera indiqué sur les événements relatifs à la filiation : « RCA établit par maître X à telle date » ; c’est cette mention qui permettra à l’enfant quand il voudra avoir la copie intégrale de son acte de naissance de savoir que la filiation a été établie à l’égard de ses deux mères grâce à la RCA, ce qui lui permet de savoir qu’il a fait l’objet d’un don et que donc il peut solliciter la commission qui est mise en place par le projet de loi pour avoir les informations sur l’identité du donneur et sur la biographie du donneur. Mais ce n’est pas parce qu’il peut avoir accès à ces informations, qu’il a un droit à rencontrer le donneur. Il n’y a aucun droit à la rencontre. La demande aujourd’hui pour les enfants qui sont conçus par dons d’avoir accès à leur histoire tient essentiellement au fait que ces enfants ont été conçus dans des couples hétérosexuels qui ont caché à leurs enfants qu’ils ont été conçus grâce au don d’un tiers et c’est ce secret qui a généré chez ces enfants une quête « des origines ou de leur histoire ». Cette question n’est pas une question saillante pour les enfants des couples de lesbiennes, dans la mesure où les couples de lesbiennes ne racontent pas à leurs enfants qu’elles les ont conçus. Les couples de lesbiennes expliquent qu’elles ont eu besoin d’un donneur qui a donné une « petite graine » pour que l’enfant puisse advenir ; il n’y a donc pas de secret et pas de quêtes des origines venant d’enfants issus de couples de lesbiennes. 

Les histoires de quêtes des origines concernent les enfants de couples d’hétérosexuels qui parce que la loi le leur permettait ont caché l’intervention d’un tiers donneur à leurs enfants. Ce qui est dommage dans le projet de loi c’est que le législateur, bien que sachant la difficulté pour les enfants des couples hétérosexuels, maintienne le secret alors qu’il aurait pu étendre la RCA à tous les couples, hétéros ou lesbiens, qui ont recours à un tiers donneur. Il a fait un choix politique en vue des prochaines élections. D’ailleurs je suis cosignataire d’un appel conforme aux droits des enfants dans laquelle je demande à ce que la RCA soit étendue à tous les couples qui ont besoin d’un don pour concevoir l’enfant (V. Tribune du Monde du 5 janvier) ).

Mais le principe d’égalité peut-il être invoqué ?

Oui, si on se place pour les enfants conçus par don, le seul qui vaille, tous les enfants doivent tous avoir accès aux mêmes droits, à leur histoire donc avec la mention de la RCA en marge de la copie intégrale de leur acte d’état civil. Pourquoi ? Si vous avez un enfant sans demander d’aide de l’État, vous êtes libres de faire ce que vous voulez. Mais lorsque je fais une PMA, je passe par les services de l’État, les hôpitaux, la sécurité sociale, l’État a donc une obligation de garantir à tous les protagonistes une bonne protection. Or celui qui a le plus besoin de protection, c’est l’enfant, c’est-à-dire l’enfant qui n’a jamais demandé à être là. L’État doit se préoccuper de l’intérêt de l’enfant et non de celui des parents qui ne veulent pas dire, qui ont honte d’avoir eu un enfant grâce à un don. Selon moi, entre l’intérêt des parents à leur vie privée et l’intérêt de l’enfant à avoir accès à son histoire alors qu’il n’a jamais demandé à être là, je fais prévaloir l’intérêt de l’enfant et je dis que l’État doit garantir cet intérêt des enfants avec une RCA pour tous les enfants conçus par don (25.000 enfants par PMA dont 1.500 naissent grâce à un don : 2017, Agence de la biomédécine).

Par ailleurs le principe d’égalité me paraît compliqué à être invoqué par les couples d’hommes pour revendiquer la possibilité de fonder une famille. Ce qui est revendiqué aujourd’hui, c’est la possibilité pour les couples de femmes et les femmes célibataires d’avoir accès à ces techniques qui sont légales pour les couples hétéros (IAD, FIV, don d’embryons). Donc là le principe d’égalité fonctionne parfaitement puisqu’on demande l’accès aux mêmes techniques. 

Pour la GPA, il faut rappeler qu’aujourd’hui en France, elle est interdite aussi bien pour les couples hétéros que les couples gays ; donc là il n’y a pas de différences de traitement entre les couples de gays et les couples hétérosexuels puisqu’ils sont traités juridiquement de la même manière. Enfin, le principe d’égalité suppose, comme le rappelle le Conseil constitutionnel, qu’il y ait une situation de fait similaire. Or si l’on regarde la situation des couples de femmes et celle des couples d’hommes au regard de la parenté, cette situation de fait n’est pas similaire. Les femmes peuvent enfanter, les hommes ne peuvent pas enfanter. Dès lors invoquer une violation du principe d’égalité ne me paraît pas être la bonne voie pour que la GPA soit légalisée en France et ce d’autant plus que la pierre angulaire d’une GPA « éthique » c’est le consentement libre et éclairé de la femme porteuse.