[ 7 juillet 2021 ]

Libertés fondamentales - droits de l'homme

Liberté d’expression du salarié : « liker » est protégé

CEDH, 2^e sect., Melike c/ Turquie, 15 juin 2021, n° 35786/19

Nul n’ignore la surveillance exercée par les employeurs sur leurs salariés, notamment par le contrôle opéré par les juges européens comme internes sur ce phénomène en expansion : à l’origine observé sur le seul lieu de travail, il est désormais également remarqué hors de ses murs. 

Professionnel ou non, le cadre de cette surveillance varie autant que les moyens utilisés pour y procéder. Obligation de pointage, vidéosurveillance, contrôle des correspondances, la surveillance professionnelle emprunte des formes multiples et sans cesse renouvelées, que favorisent la digitalisation des interactions sociales et l’inflation de ces nouveaux espaces d’expression et d’exposition que sont les réseaux sociaux. Ces derniers ravivent et transforment une problématique apparue depuis maintenant un certain temps, celle des droits fondamentaux de quiconque se trouve soumis, quel que soit son statut, à la surveillance professionnelle d’un employeur, dont l’exercice lui est reconnu au titre de son pouvoir de direction et de contrôle sur son personnel. Renouvelée dans sa dimension spatio-temporelle, la surveillance de l’employeur pouvant être exercée hors du lieu et du temps de travail, et modifiée dans sa forme, devenue essentiellement numérique, la surveillance professionnelle s’est accrue en même temps que son contrôle jurisprudentiel. Dans ce cadre nouveau, la jurisprudence a dû adapter le contrôle de proportionnalité qu’elle opère depuis longtemps entre cette surveillance professionnelle et le droit au respect de la vie privée de l’intéressé ainsi que sa liberté d’expression. C’est tout l’intérêt de l’arrêt rapporté de témoigner de cet ajustement, qui a en l’espèce conduit les juges européens à condamner l’atteinte disproportionnée portée à la liberté d’expression d’une employée du service public résultant de l’exploitation d’informations personnelles recueillies sur son compte Facebook pour justifier son licenciement.

■ La protection traditionnelle des droits fondamentaux de l’employé 

La jurisprudence reconnaît depuis longtemps au salarié « le droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée » (Soc. 2 oct. 2001, n° 99-42.942), dans toutes ses composantes (notam. celle de sa liberté religieuse, V. Soc. 8 juill. 2020, n° 18-23.743). Dans le même sens, la Cour de cassation a précisé qu’un fait tiré de la vie personnelle du salarié ne peut constituer une faute justifiant un licenciement fondé sur ce seul fait (Soc. 16 déc. 1997, n° 95-41.326)

À l’instar de l’ensemble des droits fondamentaux et partant, du droit au respect de sa vie privée, la liberté d’expression du salarié est protégée, même lorsqu’elle s’exerce dans son cadre professionnel. Ainsi est-il autorisé, notamment, à formuler des critiques à l’endroit de son employeur (Soc. 30 oct. 2002, n° 00-40.868). 

Ceci posé, et nul droit fondamental n’étant absolu, la jurisprudence apporte à ces droits protégés des limites nécessaires, principalement tirées du cadre professionnel et du caractère public de leur exercice. 

Concernant le droit au respect de la vie privée, le pouvoir de contrôle de l’employeur l’autorise à surveiller l’activité de ses salariés dès lors que cette surveillance est circonscrite au cadre professionnel (Soc. 4 juill. 2012, n° 11-30.266 : la surveillance ne peut être effectuée hors du lieu et du temps de travail) et qu’elle n’enfreint aucune disposition légale (Soc. 3 mars 2021, n° 19-24.232, rappelant la limite tirée de la répression légale du harcèlement moral). En outre, si un licenciement pour faute ne peut être valablement fondé sur un seul fait tiré de la vie privée du salarié (Soc. 16 déc. 1997, préc.), il est admis que cette procédure puisse être régulièrement mise en œuvre lorsque que « le comportement de l’intéressé, compte tenu de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière » (Soc. 20 nov. 1991, n° 89-44.605), ce qui est notamment le cas lorsque des propos outrageants et dénigrants sont tenus publiquement sur le lieu et durant le temps de travail ; ainsi le rapprochement de cette limite avec celle apportée au droit à la liberté d’expression de l’employé apparaît-il naturellement :  outre l’outrance des propos tenus ou leur caractère injurieux, les rendant alors punissables aux yeux de la loi pénale (Soc. 30 oct. 2002, préc.), les opinions du salarié ne pourront être sanctionnées qu’à la condition d’avoir été exprimées publiquement, dans son cadre professionnel (Soc. 12 sept. 2018, n° 16-11.690).

■ L’évolution du cadre de la protection des droits fondamentaux de l’employé

On comprend donc que la protection des droits fondamentaux de l’employé et les limites qui devaient y être apportées étaient naturellement définies in situ, dans un cadre professionnel. En outre, elles l’étaient à l’aune de pratiques de surveillance traditionnelles. Sans chasser ce cadre originel, la question s’inscrit toutefois, désormais, dans une nouvelle configuration : le salarié s’exprime majoritairement sur les réseaux sociaux (principale source du contentieux actuel) auxquels l’employeur, qui compte également parmi leurs utilisateurs, recourt aussi massivement que ceux qu’il surveille. S’est ainsi développée une surveillance dite « latérale » (D. Cardon, Surveillance numérique, Culture numérique 2019, p. 410), qui s’exerce en dehors et au-delà du temps et du lieu de travail. Enclenchée en amont dès le stade du recrutement pour apprécier le « profil » des postulants à l’embauche, elle se poursuit en aval par une surveillance du mode de vie du personnel qu’a permis le développement de ces réseaux. L’omniprésence de ces nouvelles surfaces d’exposition incite les employeurs à détourner leur pouvoir de surveillance en pouvoir d’investigation voire d’inquisition pour accéder aux opinions exprimées et aux éléments privés divulgués par ses employés, dont la légalité, ou plutôt la proportionnalité, doit alors être contrôlée.

■ La protection renouvelée des droits fondamentaux de l’employé

C’est ainsi que la jurisprudence, supranationale comme interne, se voit contrainte d’adapter son analyse traditionnelle à cette nouvelle configuration. La principale difficulté naît de l’absence de frontière nette entre la nature privée et publique des messages publiés sur ces réseaux. Celle-ci va dépendre, entre autres, des modalités de paramétrage du compte litigieux (Civ. 1^re, 10 avr. 2013, n° 11-19.530) ou encore des modalités de consultation dudit compte par l’employeur (Soc. 20 déc. 2017, n° 16-19.609) Et quand bien même l’élément diffusé l’aurait été dans un cercle privé aux yeux de l’employé, il ne sera pas nécessairement considéré comme tel par le magistrat : participatif en soi, un réseau social confère en effet à toute discussion prétendument privée une certaine publicité (v. Soc. 12 sept. 2018, n°16-11.690 ; contra, Aix-en-Provence, 4 févr. 2016, n° 14/13125 ; Toulouse, 2 févr. 2018, n° 16/04882). C’est sans doute ce qui explique que la Cour de cassation vienne d’admettre qu’une discussion privée soit valablement retenue par l’employeur pour justifier un licenciement pour faute dès lors que ce dernier n’y avait pas accédé de manière déloyale et que l’obtention de cet élément, même privé, s’avérait indispensable à la procédure et donc proportionné au but recherché (Soc. 30 sept. 2020, n° 19-12.058). Ainsi les limites traditionnelles au pouvoir de contrôle de l’employeur, tirées du cadre professionnel et du caractère public du comportement ou du propos considéré, ont-elles tendance, dans la jurisprudence récente, à s’estomper. 

Or si un tel contentieux porte principalement sur les atteintes portées à la vie privée du salarié, cette surveillance « latérale », exercée hors du cadre strictement professionnel, peut tout aussi bien mettre en cause la liberté d’expression de ce dernier (v. not. Soc. 12 sept. 2018, préc.). D’ailleurs, alors que la Cour européenne des droits de l’homme était le plus souvent saisie de requêtes dénonçant l’atteinte portée à ces droits fondamentaux par des pratiques de surveillance déployées par l’employeur in situ (CEDH 3 avr. 2007, Copland c/ Royaume-Uni, n° 62617/00) ; CEDH, gr. ch., 5 sept. 2017, Barbulescu c/ Roumanie, n° 61496/08 ; CEDH  22 févr. 2018, Libert c/ France, n° 588/13 ; CEDH, gr. ch., 17 oct. 2019, Lopez Ribalda c/ Espagne, n^os 1874/13 et 8567/13), elle est désormais conduite à apprécier la proportionnalité de cette nouvelle surveillance « latérale » de l’employeur, mise en œuvre à titre professionnel mais en dehors du temps et du lieu de travail. Tel était le cas dans l’affaire Melike c/ Turquie du 15 juin 2021.

En l’espèce, une employée contractuelle du ministère de l’éducation nationale avait été licenciée sans indemnités pour avoir apposé la mention « j’aime » sur des contenus en ligne sur Facebook, marquant ainsi son adhésion à ces publications dénonçant des violences policières. Après en avoir été informé par un autre de ses employés, son employeur procéda à son licenciement. Une fois les voies de recours internes pertinentes épuisées, la requérante introduit une requête devant la Cour européenne des droits de l’homme, arguant de la violation de l’article 10 de la Convention qui fonde le droit à la liberté d’expression : l’acte ayant motivé son licenciement relevait de l’exercice de ce droit protégé sous la réserve, en l’espèce inexistante, d’une infraction à la loi. Pour examiner sa requête, la Cour européenne commence par définir le statut de l’intéressée, et constate qu’en sa qualité de contractuelle du service public, son cas relevait du droit du travail en sorte que « le devoir de loyauté, de réserve et de discrétion […] ne peut pas être aussi accentué que l’obligation de loyauté et de réserve exigée des membres de la fonction publique ». Rappelant ensuite que la protection de l’article 10 de la Convention s’étend jusque dans la sphère professionnelle, la Cour prend soin de préciser que « l’exercice réel et effectif de la liberté d’expression ne dépend pas simplement du devoir de l’État de s’abstenir de toute ingérence, mais peut exiger des mesures positives de protection jusque dans les relations des individus entre eux et, dans certains cas, l’État a l’obligation positive de protéger le droit à la liberté d’expression, même contre des atteintes provenant de personnes privées ». Partant, bien que ce licenciement entrât dans le champ de la convention collective applicable à cette employée, il appartenait à la Turquie, sous l’angle de ses obligations positives, de s’assurer que la requérante avait pu librement exercer la liberté d’expression garantie par la Convention. Il revenait donc aux juges européens le soin d’examiner, conformément au contrôle de proportionnalité, « si la sanction imposée à la requérante par son employeur était proportionnée au but légitime poursuivi et si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier étaient pertinents et suffisants ». 

À ce titre, si la Cour relève comme en droit interne que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi par les deux parties, elle précise que celle-ci n’exige pas « un devoir de loyauté absolu envers l’employeur ni une obligation de réserve entraînant la sujétion du travailleur aux intérêts de l’employeur ». Partant, tout en admettant que « l’emploi des mentions “J’aime” sur les réseaux sociaux, qui pourrait être considéré comme un moyen d’afficher un intérêt ou une approbation pour un contenu, constitue bien, en tant que tel, une forme courante et populaire d’exercice de la liberté d’expression en ligne » (§ 44) non équivalente, cependant, « à un partage de contenu sur les réseaux sociaux, dans la mesure où une mention “J’aime” exprime seulement une sympathie à l’égard d’un contenu publié, et non pas une volonté active de sa diffusion » (§ 51), les juges strasbourgeois ont considéré que les contenus visés s’analysaient, d’une manière générale, en des critiques politiques dirigées contre les pratiques répressives alléguées des autorités et contre des propos tenus par un représentant religieux. Dès lors, le litige portait plus précisément sur la question de la participation à un débat d’intérêt général, dont on sait la protection particulière que la Cour lui confère, n’admettant qu’exceptionnellement, dans ce cadre, des restrictions à la liberté d’expression (CEDH, gr. ch., 8 juill. 1999, Sürek c/ Turquie, n° 26682/95, § 61 ; CEDH 22 oct. 2007, Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c/ France, n^os 21279/02 et 36448/02, § 46 ; CEDH, gr. ch., 7 févr. 2012, Axel Springer AG c/ Allemagne, n° 39954/08, § 90). 

Par ailleurs, la Cour a considéré que les autorités turques « n’ont pas tenu compte de tous les faits et facteurs pertinents dans les circonstances de l’espèce pour arriver à leur conclusion selon laquelle l’acte litigieux de la requérante était de nature à perturber la paix et la tranquillité du lieu de travail de l’intéressée » (§ 53). Selon elle, ces dernières ont négligé la faible accessibilité des appositions litigieuses, l’absence de notoriété et de représentativité significatives de la requérante sur son lieu de travail, l’inexistence d’éléments mettant en cause lesdites pratiques par des élèves, parents ou collègues et, enfin, la sévérité extrême de la sanction infligée compte tenu, notamment, de son ancienneté et de son âge. Par conséquent, à l’issue de son contrôle, la Cour conclut à l’unanimité à la violation de l’article 10, § 2, en ce qu’elle ne constatait pas « de rapport de proportionnalité raisonnable entre l’ingérence dans l’exercice du droit de la requérante à la liberté d’expression et le but légitime poursuivi » (§ 55), faute pour les autorités de s’être fondées sur des éléments suffisants et pertinents pour justifier un tel licenciement.

La Cour de Strasbourg freine ainsi l’étendue des restrictions admissibles aux droits fondamentaux des salariés par l’exercice du pouvoir de surveillance de leurs employeurs. 

Rapporté à notre droit interne, cet arrêt rappelle alors l’exigence de nécessité et de proportionnalité de ces restrictions lorsque celles-ci se fondent sur des faits et des conversations de nature privée du salarié. Si la Cour de cassation doit adapter sa position antérieure aux nouvelles modalités d’exposition et d’expression proposées par les réseaux sociaux, elle n’a cependant pas à la durcir au prix d’un amenuisement des droits fondamentaux du salarié. C’est dire que les critères initialement retenus pour concilier ces droits avec le pouvoir de surveillance professionnelle de l’employeur (contrôle in situ des propos et des comportements, sanction dépendante du préjudice en résultant pour l’entreprise) doivent être maintenus pour empêcher le développement d’une surveillance professionnelle ex situ attentatoire aux libertés. Cette nécessaire régulation incombe à chaque État membre, dont la France, au titre des obligations positives qui leur incombent pour assurer la protection des libertés fondamentales inhérentes aux sociétés démocratiques dont le bon fonctionnement dépend notamment de l’effectivité du droit garanti à tous à la liberté d’expression de ses opinions.