[ 27 novembre 2020 ]

Droit de la famille

GPA : l’adoption plénière par le conjoint du père de l’enfant pour la première mais par deux fois prononcée !

Civ. 1^re, 4 nov. 2020, n° 19-50.042

Civ. 1^re, 4 nov. 2020, n° 19-15.739

Par les deux arrêts rapportés, la Cour de cassation affirme pour la première fois la régularité de l’adoption plénière par l’époux du père d’un enfant né à l’étranger d’une gestation pour autrui. Elle en précise, également, les conditions. 

Dans ces deux affaires, un enfant né à l’étranger d’une GPA - l’un en Inde, l’autre au Mexique-, avait été inscrit à l’état civil étranger sous le nom du père, sans indication de filiation maternelle. Après la transcription de leurs actes de naissances sur les registres d’état civil français, ces enfants firent l’objet d’une demande d’adoption plénière par l’époux du père inscrit dans l’acte de naissance.

Dans la première affaire (n° 19-50.042), l’adoption prononcée par la cour d’appel donna lieu à un pourvoi du procureur général, dénonçant une violation de l’article 47 du Code civil en raison de l’irrégularité prétendue de l’acte de naissance indien qui, à défaut de mention relative à la filiation maternelle de l’enfant, serait contraire à la « réalité » des faits exigée par ce texte. 

Dans la seconde (n° 19-15.739), l’arrêt d’appel, contre lequel un pourvoi fut formé par le candidat à l’adoption, avait refusé de prononcer celle-ci au motif qu’il ne pouvait être conclu des circonstances de l’espèce que l’adoption sollicitée, exclusivement en la forme plénière et avec les effets définitifs qui s’y attachent, fût conforme à l’intérêt de l’enfant, aucun document fourni n’ayant permis d’établir la renonciation définitive de la mère à l’établissement de sa filiation maternelle, de même que son consentement à l’adoption de l’enfant par le mari du père.

Le pourvoi du procureur général est rejeté dans le premier arrêt, tandis que le pourvoi des adoptants donne lieu à la cassation du second.

Après avoir rappelé la nullité d’ordre public des conventions de gestation pour autrui (C. civ., art. 16-7), la Cour de cassation précise dans sa première décision que « (c)ependant, le recours à la gestation pour autrui à l’étranger ne fait pas, en lui-même, obstacle au prononcé de l’adoption, par l’époux du père, de l’enfant né de cette procréation, si les conditions légales de l’adoption sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant. » 

Et dans les deux arrêts, elle juge que « le droit français n’interdit pas le prononcé de l’adoption, par l’époux du père, de l’enfant né à l’étranger de cette procréation lorsque le droit étranger autorise la convention de gestation pour autrui et que l’acte de naissance de l’enfant, qui ne fait mention que d’un parent, a été dressé conformément à la législation étrangère, en l’absence de tout élément de fraude. »

Elle approuve alors, dans le premier, l’analyse de la juridiction d’appel qui, après avoir constaté que l’acte de naissance dressé sans filiation maternelle établie l’avait été « conformément aux dispositions de la législation indienne et qu’il ne saurait donc être reproché au requérant un détournement ou une fraude », en a exactement déduit que l’acte de naissance de l’enfant était régulier au regard du droit étranger litigieux, lequel autorisait déjà à l’époque des faits les conventions de GPA, et qu’en conséquence, l’adoption de l’enfant par l’époux du père était légalement possible.

Dans la seconde, elle reproche à la cour d’appel, en conséquence du même attendu de principe et au regard des mêmes articles 16-7, 353, alinéa 1^er, 345-1, 1°, et 47 du Code civil, déjà visés dans le premier arrêt, de ne pas avoir procédé à la vérification de la légalité de la convention de GPA et de l’acte de naissance litigieux au regard du droit mexicain, lequel admet pourtant la conclusion de ce type de contrats et la régularité d’un acte de naissance indiquant la seule filiation paternelle de l’enfant. Ainsi, l’adoption plénière était-elle dans cette affaire, comme dans la première, juridiquement possible.

La Cour confirme ainsi la possibilité pour le conjoint du père d’adopter plénièrement l’enfant né d’une gestation pour autrui, après avoir dans un premier temps admis que le recours à ce mode de conception, même légalement prohibé, ne faisait pas en lui-même obstacle au prononcé de l’adoption simple, par l’époux du père, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption étaient réunies et que celle-ci était conforme à l'intérêt de l’enfant (Civ. 1^re, 5 juill. 2017 n° 16-16.455), étant précisé la décision du 5 juillet 2017 avait été rendue dans une configuration ne permettant que l’adoption simple de l’enfant du conjoint puisque sur l’acte de naissance étranger, outre le nom du père, celui de la femme porteuse était également mentionné ; or dans ce cas, l’adoption plénière ne peut être sollicitée (C. civ., art. 345-1, 1°). L’adoption plénière est au contraire envisageable lorsque comme dans ces deux affaires, l’enfant n’a pas de filiation maternelle établie. 

Nul n’ignorait que l’adoption de l’enfant du conjoint allait devenir, à la suite de la légalisation du mariage homosexuel en 2013, le principal moyen d’établir la filiation d’un enfant à l’égard des couples homosexuels (C. civ., art. 343) : en effet, l’indifférence inhérente à ce mode de filiation à la vérité biologique, conjuguée à la condition liée au mariage du couple candidat à l’adoption plénière, le laissaient naturellement augurer. 

Et si la filiation adoptive était déjà dissociée de la réalité procréative, celle-ci pouvant être depuis longtemps établie à l’égard d’un célibataire (C. civ., art. 343-1), l’entrée en vigueur de la loi de 2013, a accentué cette dissociation en reconnaissant l’existence de parentés manifestement contraires à la réalité biologique et à la vérité génétique. Cette innovation n’avait d’ailleurs pas heurté les juges de la rue de Montpensier, écartant alors l’existence d’« un principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de caractère bilinéaire de la filiation fondée sur l’altérité sexuelle ou d’un principe constitutionnel garantissant le droit de tout enfant de voir sa filiation concurremment établie à l’égard d’un père ou d’une mère » (Cons. const. 17 mai 2013, n° 2013-669 DC, § 56 ; v. déjà, à propos de l’adoption par un célibataire homosexuel, CEDH, gr. ch., 22 janv. 2008, E. B. c/ France, n° 43546/02 : « le code civil reste muet quant à la nécessité d’un référent de l’autre sexe »).

L’ouverture de ce mode de filiation aux couples homosexuels ne devait cependant pas conduire à les soustraire aux règles, conditions et contrôles imposés aux couples hétérosexuels en matière de filiation adoptive (C. civ., art. 353 ; v. Cons. const. 17 mai 2013, n° 2013-669 DC, § 54): ainsi convient-il de s’assurer du consentement du parent de l’enfant (qui peut d’ailleurs lui-même, l’avoir préalablement adopté), de vérifier la réunion des conditions légales de l’adoption ainsi que sa conformité à l’intérêt de l’enfant. 

Dans les deux affaires rapportées, l’ensemble de ces conditions fut jugé rempli par les Hauts magistrats.

Cela étant, comme l’avait déjà prévu le Conseil constitutionnel sous l’angle des risques de fraude à la loi encourus par l’extension de l’adoption aux couples hétérosexuels (n° 2013-669 DC, § 58), l’interdiction de la GPA en France aurait pu, malgré la satisfaction des conditions précédentes, être vue comme un obstacle légal suffisant au refus d’accéder aux demandes d’adoption d’enfants nés à l’issue de conventions conclues en violation de l’ordre public français (Cass., ass. plén., 31 mai 1991, n° 90-20.105). Or dans le second arrêt, la cour d’appel, pourtant opposée à l’adoption sollicitée, n’avait pas fondé son refus sur cet argument tiré de la fraude à la loi française, de surcroît d’ordre public, pourtant réalisée par le couple. Peut-être avait-elle gardé le souvenir du net rappel à l’ordre, par la Cour de cassation, des juridictions d’appel qui avaient ainsi motivé leur refus de prononcer l’adoption demandée par l’épouse de la mère ayant eu recours à une PMA à l’étranger, alors qu’elle reste réservée, en France, à des couples hétérosexuels ; alors que certains juges du fond en avaient déduit que ces couples lesbiens avaient ainsi agi en fraude à la loi française relative à l’adoption, la Haute cour, dans deux avis rendus le 22 septembre 2014 (n° 15010 et 15011), avait au contraire estimé que « (le) recours à l’assistance médicale à la procréation (…) à l’étranger ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant ». C’est sans doute la raison pour laquelle la cour d’appel de Paris a, dans le second arrêt, autrement motivé sa décision : faute de pouvoir s’assurer que la mère avait bien consenti à cette adoption ou qu’elle avait volontairement décidé de renoncer à tout droit de filiation, elle a estimé qu’il n’était pas dans l’intérêt de l’enfant de prononcer son adoption plénière par le conjoint de son père. Cette analyse, d’ailleurs partagée par les mêmes juges parisiens dans le premier arrêt pour prononcer, en raison des renseignements obtenus sur les intentions de la mère porteuse, l’adoption demandée, n’est pas nouvelle. La même cour d’appel de Paris avait en effet déjà fait le choix de faire dépendre sa décision d’accueillir la demande formée par les couples ayant eu recours à une GPA de l’intérêt de l’enfant à l’adoption plénière, dont le caractère irrévocable suppose à cet effet de contrôler la volonté de la gestatrice de renoncer définitivement à tout droit de filiation sur l’enfant, ainsi que son consentement à ce que le père d’intention soit son second parent (v. CA Paris, 30 janv. 2018, refusant, en l’absence de ces éléments, l’adoption ; CA Paris, 18 sept. 2018, n^os 16/23399 et 16/23402, accueillant au contraire la demande, les pièces produites ayant été jugées « suffisantes » pour apprécier l’intérêt de l’enfant au regard des effets de l’adoption plénière). 

Ce critère d’analyse subjectif, fondé sur l’intérêt de l’enfant à l’adoption, se voit ici fermement écarté par les Hauts magistrats, qui lui préfèrent le critère objectif tiré de la possibilité juridique de prononcer ou non cette adoption ; ainsi, la régularité de l’acte de naissance au regard du droit étranger litigieux suffisait-elle à rendre légalement possible l’adoption demandée. 

C’est d’ailleurs par une même « juridicisation » de son analyse que la Cour de cassation, a, en quelques années, considérablement facilité la transcription sur les registres d’état civil français de l’acte de naissance d’un enfant né d’une GPA conclue à étranger. 

En effet, initialement, elle n’y consentait dès lors que rien, dans l’acte, ne laissait présumer que les faits déclarés ne correspondaient pas à la réalité des faits, au sens traditionnellement entendu par l’article 47 du code civil (Cass., ass. plén., 3 juill. 2015, n^os 14-21.323 et 15-50.002), tel que l’accouchement par la mère porteuse, ce qui s’opposait par exemple à la transcription intégrale de l’acte de naissance d’un enfant né d’une GPA conclue par un couple d’hommes, aucun n’ayant pu accoucher, elle jugea ensuite que la « réalité » visée par ce texte ne désignait plus la réalité des faits mais l’exactitude juridique, au regard du droit étranger, des éléments inscrits dans l’acte de naissance (Cass., ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19.053 ; v. sur ce point, D. actu. 12 nov. 2020, « GPA et adoption de l’enfant du conjoint : la Cour de cassation enfonce le clou », L. Gareil-Sutter), en sorte qu’en adoptant cette approche, la Cour de cassation a pu admettre la transcription d’un acte de naissance d’un enfant né à l’étranger d’une GPA désignant le père biologique et son compagnon ou époux comme parents juridiques de l’enfant, dans la mesure elle jugeait cet acte, quoique contraire à la réalité factuelle, conforme aux règles d’élaboration des actes d’état civil telles qu’elles étaient prévues par le droit étranger considéré et, à ce seul tire, probant au sens de l’article 47 du Code civil (Civ. 1^re, 18 déc. 2019, n° 18-12.327 et n° 18-11.815).

Sous l’angle des risques de fraude à la loi, le Conseil constitutionnel affirmait en 2013 (op. cit., loc. cit.) que le risque d’un détournement, par sa mise en application, de la nouvelle législation, n’entachait pas celle-ci d’inconstitutionnalité en prenant soin d’ajouter qu’il appartiendrait aux juridictions compétentes « d’empêcher, de priver d’effet et, le cas échéant, de réprimer de telles pratiques ». Cette mission confiée à l’autorité judiciaire ne semble pas être parfaitement remplie … Si la GPA reste en principe interdite en France, en ce sens qu’elle ne peut être contractuellement convenue ni effectuée sur le sol national, les effets qui découlent de sa réalisation, lorsqu’elle est admise, hors de nos frontières se produisent ensuite en leur sein. En admettant de faire produire des effets à une convention de GPA par principe interdite, la Cour de cassation rend sa prohibition relative voire admet indirectement, son admission. 

Cette jurisprudence contra legem s’explique par un contexte global, à la fois politique, économique et juridique, qui la dépasse en même temps qu’il la justifie : un système mondialiste fondé sur la loi et un droit du marché, qui soutient tout à la fois l’internationalisation et l’augmentation des activités de services, en l’occurrence l’activité touristique dont la logique consumériste, relevant du même système, contribue au développement d’un tourisme de masse qui favorise naturellement le recours à ce que l’on nomme cyniquement le « tourisme procréatif ». Aussi ce système concourt-il à la marchandisation de ce qui devait rester hors commerce, en l’occurrence le corps humain. Sous l’angle juridique, ce système s’accompagne d’une supranationalisation du droit dont les normes, dominant celles de droit interne, protègent, pour les plus importantes d’entre elles, l’intérêt supérieur de l’enfant, ayant ainsi justifié la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme pour avoir porté atteinte, en refusant de transcrire sur les registres d’état civil français l’acte de naissance d’un enfant né d’une GPA à l’étranger, à la vie privée et à l’identité de l’enfant (CEDH 26 juin 2014, Menesson c/ France, n° 65192/11 ; CEDH 26 juin 2014, Labassee c/ France, n° 65941/11). Ainsi la Cour européenne jugeait-elle, pour la première fois, qu’il était contraire aux droits de l’homme de priver un enfant de son identité et profitait de l’occasion pour préciser que si les États bénéficient d’une ample marge d’appréciation dans les choix liés à la gestation pour autrui, cette variable est réduite en matière de filiation (pt. 97). 

Toutes ces raisons expliquent les entorses multiples et croissantes faites à l’interdiction de la GPA par la Cour de cassation, que celles-ci soient, pour les mêmes ou d’autres raisons, approuvées ou, au contraire, déplorées.